论法人代表行为与代理行为

赵 琳

（200129 华东政法大学 上海）

一、引言

随着社会化大生产的兴起，企业取代个人成为基本的生产单位，企业是一种出资分散的经济组织，要求各个出资者共同从事生产活动又共同进入交换领域是不切实际的。因此，急需既可以统领企业的生产管理、对外又能代表企业从事有关活动的主体的产生，这种经济上的渴求在法律上的表现是代表权的产生。代表制度与代理制度都是一方以另一方的名义对外表达意思并行为，产生的法律后果则由另一方承受的法律制度。

二、法人行为归属的不同路径分析

（一）法人制度概说

1.法人拟制说

法人拟制说源于罗马法，其主要代表人物是封萨维尼。这种学说认为权利义务的主体只限于自然人，法人之所以取得人格，是依据法律规定拟制为自然人

2.法人实在说

法人实在说起源于日耳曼法，其代表人是奥托吉尔克。这种学说认为法人是社会生活中的实体，不仅仅是法律赋予其具有权利能力，而且法人本身是一个具有意思能力和行为能力的“现实的整体的人”。这种“人”并非由其机构来代理，而是通过其机构，自身所欲和所为。机构的行为就是法人自身的行为。

但无论是“法人拟制说”还是“法人实在说”，都承认法人是通过具体的自然人进行活动的，但在怎样的情况下自然人的行为归属于法人，民法上的代表说与代理说基于此做出了不同的制度设计。

（二）法人行为的不同路径

1.代理说

由以上分析可以看出，法人拟制说把法人类比为无民事行为能力的自然人，把法人机关类比为自然人的法定代理人，将法人机关担当人的行为归属于法人。这就符合于民法上的“代理”制度。代理说实际上是把公司机关、公司和第三人之间的关系视为并列的三方，法律不偏不倚地统筹考虑这三方的关系从而决定其责任的归属。

2.代表说

法人实在说把法人视为一个自然人，法人的各个机关类似于自然人的口、手、大脑，使法人像一个自然人一样的活动自如，它们的行为就是法人自己的行为。这符合于民法上的“代表”制度。只涉及两方当事人即：公司与第三人。代表说实际上是建立在内外有别的明确划分基础之上的，即公司机关与公司的关系纯属部分与整体的内部关系，法律侧重于规制公司与受害相对人之间的外部关系。

当前我们国家在公司权利的行使方面采用的是法定唯一代表制度，该项富有中国特色的制度由来已久，法定唯一代表制的显著特点是权力的高度集中。具体表现在立法中：规定经过公司章程的授权和股东（大）会的决议，任意一名董事和经理均可担任公司代表人。但公司法定代表人仅能有一人。因具有“法定性”和“唯一性”的显著特征而得名。

三、用代表说来安排法人制度的合理性

（一）二者的价值侧重有所不同

代理制度涉及三方当事人，公司对第三人的责任要经过转至到达。在无权代理的场合下，被代理人是否对代理行为进行追认也直接影响代理行为的法律后果。可见，代理制度将确保交易安全放在首位。而代表制度只涉及两方当事人间的关系，且目前民法通则也采取这种态度，法人代表机关的对外行为就是代表行为，视为法人自身的行为，直接对法人产生后果，这也是效率的体现。但法人代表所追求的效率与法人所冒的风险是成正比的。

（二）在法人制度中代理说会增加法人经营成本

虽然代理制度适用范围很广，但是在实践中，由于现代交易的迅捷原则，交易相对人没有时间在每一次交易活动中去考察代理人是否有真实的代理权以及代理权的范围和特殊之限制。否则会拖延时间并且分散太多注意力，徒增很多不必要的麻烦却还未必达到好的效果。

（三）在法人制度中代理说有逻辑漏洞

法人制度中采取的代理说是建立在法人拟制说基础之上的，如此一来无法解释本身没有行为能力的机关怎么能代理也无行为能力的法人进行活动。代理权的赋予似乎无从得来。

四、我国公司代表制度存在的弊端

（一）法定代表人制度的缺陷

1.影响公司经营

对于公司而言，法定唯一制不论在对内对外上都未能充分保障公司的平稳运行。对内来说，没有考虑到公司经营中的很多特殊要素，例如公司股东间的信赖关系、公司的经营规模和范围等等。例如，经营规模有限的公司法定唯一制尚可以保证经营需要，面对上市公司之类的庞然大物，法定代表人制度就未免力不从心了。

2.影响公司代表人履职

随着我国经济社会的全面发展，走出国门，拥抱世界的中国企业越来越多。在一些庞大的企业来说，其法定代表人工作量太大，往往不能兼顾。且如果公司向多层面多领域发展，那么难免会需要不同领域的公司代表人。公司规模不断扩展与法定代表人的唯一性此时即产生深刻的矛盾。公司代表人往往无法将每笔交易审查清楚，对于公司经营明显不利。

3.影响第三人利益

一般而言，在进行商业交易时，我国法定代表权制度对第三人来说是比较能保障其交易安全的。但每笔交易都必须找到唯一的法定代表人，不管其出差生病，或者因其他原因没有出现。因为相对人仅能同他进行签字交易，这就极有可能导致商业机会的贻误。另外，对于公司其他拥有董事或经理名号的公司成员则容易让当事人误解为其具有代表权，对第三人的保护是一个漏洞。

（二）我国公司代表权制度的其他缺陷

1.权责统一机制的缺失

“人非圣贤，孰能无过”，公司法定代表人在履职中难免会有错漏之时，更不要说在利益的驱动下，法定代表人极有可能铤而走险，损害公司利益。当下的法定代表人，尤其是由公司董事长任法定代表人的，往往权力过分集中，集公司各项大权于一身（不过其实仅仅公司代表权就已经是项致命的特权了），而如此位高权重，相形之下，监督却相对软弱。

2.责任体系的不完备

在我国的民商事法律中，《民法通则实施意见》《公司法》均对公司代表人的滥用职权行为有明确的行政和刑事处罚规定。却并没有提及法定代表人擅权时应当承担的民事责任。显然，在国有或国营企业中，公司代表人与公司是典型的行政管理关系，他们之间毫无民事义务可言。虽然近年来不少国企启动了公司体制改革，但很多仅仅是换了换门面，并未触及到企业治理模式的根本上。公司代表人民事责任的缺失对于企业而言绝对是一个重大弊端，应当予以修正。

五、我国公司代表制度的完善

（一）确立单一代表制

在法定代表人制度已经根深蒂固的今天，并不是仅仅对公司法进行修正就足以一劳永逸地解决问题。经过长时间的发展，法定代表人制度已经形成了一个庞大的法律群。为了对其作出彻底修正，有必要对相关的法律例如《合同法》《民事诉讼法》等也进行相关的修改，处理好公司经营管理层的关系，尤其是在诉讼实践中公司代表人和公司的关系，力求使公司意志能够真实表达，方能使得公司代表权制度趋于完善。

（二）改代表人登记要件注意为公示主义

事实上，除了公司设立时进行的登记之外，登记主要的目的在于使一定的法律事实充分公开，以便利害关系人充分收悉并保护自身的合法权益。公司代表人是由公司自主选任的对外代表机关，代表人身份自任命时已经取得，办理登记的目的不过是为了公示，并不创设效力，若公司不依照法律的规定及时登记或者变更登记，就不得对抗善意第三人。经如此改动，既保证了公司的意思自治，又不至于对第三人的合法权益造成损害。

（三）建立滥用代表权的民事责任追究机制

层出不穷的公司代表人滥用公司代表权为自身牟利事件，恰恰也说明了目前的法律设置的违法成本并未完全起到威慑作用。公司的董事、经理和高管们位高权重，以权谋私如此便利，甚至有时东窗事发之后民事处罚不过是退还不当所得而已。如此低廉的违法成本，实在不足以惩戒心存侥幸的不法分子。所以，对于滥用代表权的民事责任追究，应当予以综合考虑。可考虑以法条形式明确加入行业除名、罚金、赔偿损失等惩罚手段，以增强法律权威，完善责任追究机制。

（四）对公司董事、高管的勤勉义务进行细化

司法应当完善代表人义务及法律责任的规定，我国公司法虽然对公司董事、高管的勤勉义务进行了规定。但几乎都是笼统性的规定，并未说明所要注意的勤勉义务包括哪些，这无疑为企业维权设置了障碍，因此可以参考大陆法系国家的相关规定对其予以明确。

立法上将董事、监事和经理所负的勤勉义务完全纳入了规制范围，唯独并没有对公司代表人的勤勉义务列入其中。为了更好指导司法实践，应明确在公司法中表达出法定代表人滥用诉权，越权代表等等行为是否属于未履行“勤勉义务”。

另外，对于董事、监事、高管违反勤勉义务的惩罚力度也不够。公司法中规定“对违反忠实勤勉义务的，所得的收入应当归公司所有”，这一条文立法目的很好，但因为实践中的案例往往情况复杂，单单规定不当所得归公司所有难以操作，所以并无太多实际意义。如果希望建立有力的法律监督机制，仍然应当从明确民事责任追究方面进行一些细化，例如加入惩罚性赔偿金、行业除名等等相关机制。

六、结论

综上所述，公司作为一个经营实体，随着其发展壮大，在从事各种商事往来中极有可能在不同场合不同时期需要不同的公司代表，现有公司法上法定唯一制的做法漠视公司经营的实际需要，显得过于武断。正是因为法定唯一制有着种种为商法学者们诟病的弊端，完善我国公司代表权制度，是理论界亟待解决的问题，也成为了时下的研究热点。改革公司代表权制度，使之完善，对理顺公司治理结构，保护商事交易安全，构建科学完整的公司法体系都有着非常重要的意义。