漫谈民事证据证明责任分配

付 嵘

（626500 四川省炉霍县人民法院 四川 甘孜）

一、对“谁主张，谁举证”原则的反思

1982年我国颁布了第一部《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）。该法第五十六条第一款首次对证明责任分配的一般原则作出了规定，即“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”也就是“谁主张，谁举证”原则。在很长一段时间里，“谁主张，谁举证”被公认为一条无可非议的原则。单从文字表面上看，似乎其确已基本解决了证明责任的分配问题，但仔细分析便可发现，“谁主张，谁举证”其实在许多问题上并经不起推敲。

（一）“谁主张，谁举证”存在逻辑矛盾

证明责任分配所要解决的实质问题是何人就何种事负证明责任，在待证事实存在真伪不明的情况下，由何人承担败诉责任。然而“谁主张，谁举证”这一原则由于过于抽象而使这一问题并未得到解决。首先，对于任一事实都可以从肯定或否定两方面进行主张。诉讼制度正是根据这种事物正反两方面的“两立性”确定了诉讼的攻击和防御原理。但“谁主张，谁举证”实际上等同于从逻辑上否定了该“两立性”原则。依该条规定，可以理解为主张权利或法律关系存在的当事人不仅要对引起其权利产生的一切法律事实证明，还要对不存在妨碍或消灭其权利或法律关系的法律事实进行证明，反之亦然。当双方当事人对同一争议事实均应负有证明责任，那么出现案件事实存在真伪不明时，就难以确定由何方承担证明责任了。

（二）“主张”一词存在争议

“谁主张，谁举证”中的“主张”是一个十分模糊的概念。在民事诉讼法理论中，可依据不同标准对当事人的“主张”进行划分。譬如，可以将主张划分为积极性主张和消极性主张，权利产生主张、权利变更主张和权利消灭主张等等。同时，由于请求、抗辩、自认、否认等一系列与主张相联系的法言法语的存在，更增加了其不确定性。

二、对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的评析

2001年最高人民法院颁布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）参照了法律要件分类说，对证明责任分配制定了指导性原则，并对诉讼双方当事人各自承担的证明责任范围有了进一步的规定，而且授予了法官的自由裁量权。尽管《规定》确实体现了我国证明责任分配制度在理论和实践上取得了一定的进展，但其仍存在一些不容忽视的问题。

（一）《规定》的第2条关于证明责任分配原则的规定

《规定》的第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”两款法条虽采用了法律要件分类说，分别对证明责任的行为责任与结果责任进行原则性规定，较“谁主张，谁举证”有所改进，但细研究之亦会发现问题。

1.未划明双方当事人的证明责任承担范围

尽管《规定》第2条第1款相较民诉法第64条对证明范围的划分有了进一步的规定，即相当于“主张权利存在的当事人对引起其权利产生的‘事实’进行证明”，但遗憾的是，该条并未能对“事实”范围予以明确。举例来说，在租赁合同纠纷案件中，原告要求被告支付拖欠租金，依《规定》第2条，原告不仅要对租赁合同成立、租金支付期限届满、被告仍未支付租金、该债权未超过诉讼时效，还要对租赁合同双方当事人均有民事行为能力、意思表示真实、不违反社会公共利益等“事实”担证明责任，如此分配当事人的证明责任明显存在不当。笔者认为，该款虽然模仿了法律要件分类说的形式，但却未能领会该说的精髓，因其未将法律要件说具体内容予以完全体现。

2.对“真伪不明”判断标准的界定有误

《规定》第2条第2款规定的“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”犯了一个概念性错误，即“没有证据或者证据不足”并不必然导致负证明责任的一方承担证明后果。这是因为证明责任中的结果责任发生作用的前提是法官对待证事实存在与否未形成内心确信，以致该事实最终处于“真伪不明”的状态。那么，即使在当事人没有证据或者证据不足以证明其事实主张的情况下，法官仍应通过依职权调查取证、依个人经验判断等途径最终形成自由心证。如果最终由法官自由心证认定该待证事实的存在，那么负有证明责任的一方当事人便不必承担败诉的不利后果。

（二）《规定》第4条、第5条及第6条的规定

《规定》第4条只列举了几种类型的侵权纠纷的证明责任的分配标准，但仍有很多侵权纠纷的情况并未被涵盖进去。例如其虽然就“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”作出了规定，但属于知识产权纠纷领域内的其它侵权纠纷，如商标权、著作权侵权纠纷、侵犯商业秘密纠纷等案件却未被列为其中。此外，关于该条是否是关于“证明责任倒置”的规定，学术界上仍存在争议，在下文中，笔者将专门对“证明责任倒置问题”加以讨论。

《规定》的第5条及第6条仅对合同纠纷案件和劳动争议案件的证明责任分配进行了规定，在法律条文上具有不周延性。因为民事案件当中，除了合同之债外，还有因侵权行为、无因管理、不当得利等引起的纠纷。进而言之，民事权利除了债权之外，还包含物权、人身权、继承权、知识产权等等，可见《规定》仅针对部分民事纠纷规定证明责任分配规则是远远不够的。

第5条第1款可以说是对第2条的具体化，与法律要件说亦较接近，但是其仍有责任分配不明之嫌。当事人的“意思表示”是应作为合同生效的事实要件，还是应作为合同撤销、终止的事实要件？诉讼中一旦出现了一方当事人主张“意思表示真实”，而另一方当事人主张“意思表示不真实”且双方都不能证明自己主张的真实性，这时法官应让何方承担证明责任就会成为一个难以定论的问题。