论刑事案件录音者私自录制的视听资料的证据效力

赵 擎

（053000 河北子牙律师事务所 河北 衡水）

在刑事审判过程中，往往对录制者私自录制的视听资料是否具有合法性，是否有证据效力存在争议比较大。我认为在不违反法律规定的前提下，录音者私自录制的证据是合法的，具有证据效力。

一、试听资料可以作为证据的法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条第一项规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据，其中包括“视听资料”。第二条又规定“有证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”

以上法律规定是对视听资料可以作为证据使用的一个基础的法律依据。对包括试听资料在内的证据要求是“查证属实”。也就是说视听资料只要是属实的，就可以作为刑事案件审判的依据。除此之外无其他要求。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释第九十二条，对视听资料的审查内容做了规定：（一）是否附有提取过程的说明，来源是否合法；（二）是否为原件，有无复制及复制份数；是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章；（三）制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形；（四）是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法；（五）内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形；（六）内容与案件事实有无关联。本文论证焦点在于本条的第（一）项，“来源是否合法”如果合法，则可以作为证据使用，反之去除。

二、私自录音录像录制过程的种类及各种类的证据效力

私自录音录像理解为，在被录者不知情，未经过被录者同意的情况下录制的录音、录像。分为①电话通话时私自录制的录音。②微型录音机、录像机、窃听器录制偷偷放在居所录制的音频和影像。③在于被录音者谈话时用手机、录音笔等私自录制的音频、影像。④公共场合摄像头录制的音频和录像，比如小区内、商场里、超市里。⑤执法部分执法记录仪的录音录像。⑥记者的为媒体曝光采用偷录的方式取得的录音录像。⑦公众在事件发生时自主的对事件的拍摄。

以上视听资料录制情况均未通知被录音者，未经过其同意，但各类是否能被认定有证明效力，可以作为证据使用，要区别对待。

对于第④种、第⑤种，虽然未经过被录制者同意，但被录制者对录像的存在是知悉的，虽非主动进入，但也是默许或是被动认可了的。为此，其录制过程的合法性不存在异议。对于第⑥种、第⑦种一般也会被认定合法证据使用。而争议最大的就是第①种到第③种方式取得的是故意为特定要证明的内容或是特定证明事项专门采用的取证手段，试听资料是否合法，是否可以作为证据使用。

我国刑事诉讼法对为取证私自录制的试听资料是否可以作为证据使用，并没有作出明确的规定。而在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对视听资料做了明确规定，这个规定是广义的。即只要不是以侵害国家安全、国家秘密、个人隐私、违反公共道德等侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的视听资料证据，都是合法有效的。

最高人民法院、最高人民检察院等部门联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》规定：对视听资料应当着重审查以下内容：（一）视听资料的来源是否合法，制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形；（二）是否载明制作人或者持有人的身份，制作的时间、地点和条件以及制作方法；（三）是否为原件，有无复制及复制份数;调取的视听资料是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人和原视听资料持有人签名或者盖章；（四）内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改的、编辑等伪造、变造情形；（五）内容与案件事实有无关联性。对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。对合法性的审查，主要是审查视听资料制作过程中当事人有无受到威胁、引诱，视频资料是否被剪辑篡改等违反法律及有关规定的情形，存在则表明录音的来源为不合法，并没有要求必须经过对方的同意。

综上，法律并没有否认未经过被录制者同意而录制的视听资料的合法性和证明效力。

三、私自录制的视听资料有助于查清案件事实

在案件办理过程中，为查清案件的事实，需要被告人供述、被害人陈述和证人证言，而虽然法律规定如不如实供述、陈述及提供证言，则会承担不利的法律后果，甚至是承担刑事责任。但是，为了自己的利益，或者是人身、财产等方面的顾虑，尤其是被告人或被害人自己取证的情况下，往往取得的言词证据缺乏真实性，毕竟人嘴两张皮，不确定性因素很大。而其不在案件特定的情况下。或在案件发生中，或在案件发生后，放松没有防备的情况下，比如当事人双方的对方、比如证人及被害人和第三人之间的对话，或是案件发生的经过，都能更客观的反映案件的真实发生经过。

综上所述，我认为能够证明案件事实的视听资料，就是证据。即使是未经过被录制者同意、其不知悉的证据，在刑事案件审判过程中也是同样具有合理性性和合法性，也是同其他证据一样有证明效力。