替考罪若干共犯问题研究

裴 鑫 崔立新

（1.100088 中国政法大学 北京 2.223005 江苏省淮安市公安局经济技术开发区分局 江苏 淮安）

近些年，替考现象层出不穷，替考甚至已成为某种“组织”和“产业”，有能力成批制作假身份证、假准考证，将替考者照片放置到教育考试院官网，令社会震惊。客观来说，包括替考在内的各种作弊现象是伴随考试而诞生的，难以完全杜绝，但是严厉防范和重拳打击高考替考行为是不能有一丝懈怠的。替考现象发生于升学、资格考试等领域，欺诈犯罪时有发生，在实践中对该类行为罪名与罪数适用存在认识不一致、被害人财产处理等争议。《刑法修正案》修改之前，通过伪造身份证等进行替考的犯罪可以规制，而拿着雇主准考证等证件方式直接进场替考的，却因为不符合聚众扰乱公共秩序罪的构成要素，可不受法律制裁，体现法律规制漏洞，无法实现对社会替考行为的全面打击。

1 监考人员发现考生作弊置之不理的

替考罪中，替考行为是实行行为，监考人员如果发现考生使用作弊器材接收答案，却置之不理的，由于实际并未与替考者发生共谋，所以不构成共谋正犯，只能考虑成立片面共犯的可能性。根据肯定学说，暗中故意帮助他人实行故意犯罪，被帮助者虽不知情，但帮助者有共同犯罪行为，按照主客观相一致原则，以片面共犯论处。

笔者认为，对于片面共犯的判断，主要在于片面共犯行为与犯罪结果之间的实际联系。共同犯罪的因果关系主要包括物理关系与心理关系，前者表示行为人的客观上促进犯罪现实的发生，后者表示心理与精神层面促进犯罪现实的发生。假如片面共犯对结果发生具有心理上因果性，则片面共犯不符合共同犯罪理论要求，仅有单方面的意思联系，却并未产生心理与精神层面对犯罪现实发生的促进作用。对于片面共犯和犯意的关系，共同犯罪并不一定表示犯意具有相互性，从哲学意义上讲，联系是相互的，刑法学规定的犯罪情形中，认同单向联系的实际意义。所以，这种片面共犯实际上产生了配合犯罪的行为，但与行为人没有联系意义，两者共同实现法益侵害是不争的事实。

美国刑法也有类似的理论，比如美国刑法中关于“潜在同谋犯”的说法，认为共同犯罪的意图仅仅是犯罪意图的性质相同，不代表双方存在共同故意联系，而只要有其中一方知道自己在和他人共同实施犯罪行为，则视为潜在同谋犯。共同犯罪之所以对其进行规制，是因为共犯行为让犯罪更容易实现，但行为样态与犯罪有所区别。所以对于片面共犯的定罪，对暗中帮助的一方按照共同犯罪理论规制，对于毫不知情的一方适用普通犯罪进行处罚。因此，监考人员发现考生用作弊器材接收答案，置之不理的，因监考人有维持考场公平秩序的义务，客观上等于帮助替考者实施犯罪，对替考结果具有直接物理因果性，所以监考人员构成替考行为片面帮助犯。

2 考生同意而非教唆他人替考的

实践中，多存在考生本人不参加法定考试，家长为帮助孩子通过考试，找枪手替考，孩子本人对此事知情而并未反对的情形。分析考生家长寻找枪手替考的行为，根据《刑法》替考罪相关规定和共同犯罪理论，积极寻找枪手替考的行为与替考者替考的行为已构成共同犯罪。分析考生知情但不反对的行为，替考并非真正不作为犯，考生本人并没有积极行为，所以考生行为不构成替考罪正犯，故考虑是否构成帮罪犯。

不作为犯是指行为人能够履行自己应尽义务的情形，但并未履行，对于不作为犯来说，行为人未履行应尽法律义务已构成犯罪。行为人除了未履行法律义务，同时其行为与构成犯罪的结果之间存在因果关系的，这种情况下，导致替考行为发生，则不作为与替考结果形成内在关系。对于考生是否有义务制止家长寻找枪手的行为，这种义务是否存在呢？

20世纪初，德国将作为义务的来源分为法律、契约、先行行为三种形式，在这一理论影响下，我国早期刑法理论也采取了法律、职务、先前行为三分说，后加入法律行为，形成四分说。然而一个没有履行法律规定义务的行为，却直接成立犯罪。这种说法显然无法自圆其说。在不能以替考罪论处的情况下，并不意味着考生本人不用接受处罚，如果将“考生同意而非教唆他人代替考试”解释为“让他人代替自己参加考试”，对于考生的处罚则有了《刑法》上的依据。《刑法修正案（九）》中明确提到，设立替考罪是应对社会道德滑坡的情况，为了发挥刑罚对公民价值取向的引领作用，对于考生这类情形应当予以定罪处理。

3 教唆12岁少年替考小升初的

通常来说，行为人基于他人教唆实施犯罪的，被认定为犯罪行为，被教唆者与教唆者成立共同犯罪。然而，假如被教唆者没有刑事责任能力呢？那是否还可以认定为共同犯罪呢？

对于该类情形，基于共同犯罪理论进行分析，本身就存在犯罪共同说与行为共同说的对立和矛盾。传统共同犯罪理论认为，只有同时具备共同主体、共同行为、共同故意三个条件，才能够成立共同犯罪，也就是不区分共同犯罪不同形态，统一确定共同犯罪成立条件，且必须全部符合才能够认定为共同犯罪。然而12岁少年替考小升初行为属于替考罪是事实，但却不具备刑事责任能力，因此不构成犯罪。如果这种结论被认可，则现实社会中就会出现大量类似现象，与《刑法》打击替考犯罪，预防公民道德滑坡相对立。

实质层面上，共同犯罪与普通犯罪区别在于犯罪人是否基于意思联络实施犯罪，行为人并未实行行为，则多大程度上将犯罪结果归属于行为人行为成为难题。所以不能够仅仅解决结果的归属问题，需要从行为人行为监管的层面进行探究。在行为共同说的理论下，行为人只需共同犯罪就构成不法意义上的犯罪，所以对于教唆12岁少年替考小升初的情形，已构成不法意义上的共同犯罪，但不承担刑事责任。

4 结语

替考行为从宏观来讲，本身就属于严重的社会失信行为，社会影响非常恶劣，对替考行为的《刑法》规制非常重要。以往对于考试作弊，根据法律规定，只能给予一定行政处罚，不足以形成威慑力及对社会替考行为的打击，颁布的《刑罚修正案（九）》将替考等作弊行为作为犯罪规定到《刑法》中，起到了震慑作用。在实践中的替考多有共犯，本文分析了常见的几种形态，然而替考共犯问题远远不止如此，还有待于进一步深入研究。

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