行政规范性文件附带审查制度——审查标准问题研究

张 洁

（650000 云南民族大学法学院 云南 昆明）

一、问题提出

行政规范性文件是新《行政诉讼法》修改中最具亮点的制度，而审查标准作为衡量规范性文件是否合法的尺度，其重要性可想而知。然而新法关于审查标准的规定仅用两个条文将其笼统概括为合法性审查标准，对其具体内容并无任何涉及。①这使得法官在审判实践中无法统一审查标准，这严重影响到该制度运行的实效性。因而，笔者通过观察实践中的司法案例，认为法律应当从以下几方面明确合法性标准的内涵。

二、主体合法性审查

主体地位是否合法是审查规范性文件是否合法的首要标准，因为只要主体被认定为不合格就可以直接导致该规范性文件被视为违法，而这种违法性判断将直接导致法院无需对该规范性文件的内容及其他方面进行合法性审查。因而，主体的合法性审查是法院对规范性文件合法性审查的起点。同时《行政诉讼法》第五十三条对规范性文件的制订主体也进行明确的规定，这可以说是要求法官在具体审查规范性合法性时，需要对制订主体进行合法性审查的法律依据。

法院在具体审查主体地位的合法性时，应当以法律规定为参照物对比分析规范性文件的制订主体是否属于法律规定的有权机关。如果该主体并不属于法律规定的机关群体之一，则直接认定该规范性文件不合法。反之，如果属于法律规定的主体范畴，则通过合法性审查标准的第一层审查，继而进行其他层次的合法性审查。当然，对主体进行审查时还需特别注意的是：对于制订主体是否合法的首要要求是该机关属于行政机关，如果连行政机关都不是，那就更谈不上规范性文件审查了。因此，在我国特别需要注意的是：人民代表大会及其常务委员会、政协、军事机关不属于行政机关，强调这点的原因是实践中，行政机关常常将这些机关制定的文件作为他们作出行政行为的依据。

三、职权合法性审查

第二层次，机关权限的审查。法律规定行政机关应当依法行政，这意味着行政机关必须在法定权限内行使职权。如果行政机关未在其职权范围内行使制订权会使得该文件在主体合法的基础上，导致该规范性文件与上位法冲突而最终无效。

（一）行政机关违法行使职权的现状

首先，行政机关违反上位规定或者超越其职权的范围制订行政规范性文件的现象屡见不鲜。具体表现为：第一，行政机关的行政活动是对上位法的执法过程，而在此过程中行政机关常常通过改变上位法的适用条件，如通过对适用条件进行任意缩小或者扩大使得自己的职权不断扩大。第二，当前法律如《行政许可法》中对于涉及公民、法人及其他组织重大利益的事项都是有明确规定的，但行政机关常常为了保护地方的利益，而在规范性文件中为本地区以外的公民、法人及其组织随意制定准入门槛：对于本辖区以外的权利人不准其进入或者以远远高于本地区公民条件或代价才准予进入该地区市场。而这样的现象往往扭曲了制定法律时的立法原意，使该法律不能充分发挥其该有的作用。第三，在实践生活中，行政机关常常为了自己或其内部的员工谋取福利而完全忽视上位法的规定，自创规范性文件对公民、法人及其他组织随意罚款损害其切身利益。最后，在职权交叉而造成规范性文件混乱的情况下，行政机关要么为规避其责任不行使或不正当行使，要么为谋取其利益各自制对规范性文件对同一公民、法人及其他组织的同一行为进行两次规制。

（二）职权合法性判断的具体内容

因此，为了合理的判断上述情况，在职权合法性判断时应当从以下两方面入手：

是否违反“法律保留原则”即：法律在制定时对不同文件“立法性文件”与“非立法性文件”的内容都有明确的划分，因此他们应当在自己的权限范围内各司其职，若在其权限范围内出现了只能由上位法规定的事项就属于违反法律保留原则，从而使得该规范性文件被视为不合法。

是否超越法定权限。法律将行政机关依职能进行不同的划分并赋予他们各自独立的权限，行政机关只能在其自己的权限辖区内行使职权。当然，法院在具体审查行政规范性文件主体权限时还应当注意该文件适用对象、所处地区对其的约束和影响。例如：北京市的行政规范性文件仅适用于北京市，而不对上海地区适用。文化局的职能是对文艺事业相关内容制订行政规范性文件，而不能对环境保护等相关事项进行规定。

四、内容合法性审查

内容合法性审查：主要审查的是规范性文件在内容上是否违反上位法，违反则致使其无效。行政机关往往是为了更好进行行政管理和落实上位法才制订规范性文件，所以在制订时不仅要结合当地实际，更要以上位法为依据，从而确保其内容不与效力等级更高上位法相抵触。所谓＂相抵触＂，就是指行政规范性文件与上位法已有的规定或立法精神不一致甚至冲突。在审查中尤其注意的是规范性文件的内容应当随着上位法的改变而进行修改。因为若规范性文件的内容没有随着上位法的变动而进行相应调整，则可能导致规范性文件相关事项的制订于法无据或与上位法相互矛盾，从而使其效力归于零。这种与上位法冲突而导致规范性文件无效的情形是实践中常见但又经常被忽视的问题。因为实践中制订机关常常制订完一个规范性文件后就不再及时关注上位法的立法动向及立法原意是否改变，以至于制对机关没有适时对已经制定的规范性文件的内容进行修改，只有等规范性文件因侵害行政相对人的权益而被起诉或群众对其内容合法性的质疑之声迫使行政机关不得不对规范性文件进行修改，而此时未及时修改的规范性文件常常给行政相对人带来不可逆的损害。因此法院在审查规范性文件内容合法性的时候，一定要注意其依据的上位法的规定或立法原意是否进行修改，从而来判断该文件的内容是否违法。

五、小结

笔者希望通过对合法性标准内容进行具体设计，使法官在具体应用该标准时更具有可操作性，从而减少由于内涵不统一的标准导致冲突认定的情形，进而维护裁判的统一性。

注释：

①《行政诉讼法》第五十三条规定：公民、法人或其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。《行政诉讼法》第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。结合这两个条文的理解，当前关于行政规范性文件附带审查制度的审查标准为合法性审查标准，除此之外并无其他条款对它的内容有所涉及。