股权代持协议公证探究

李国岭

（363000 福建省漳州市公证处 福建 漳州）

股权代持是市场经济条件下出现的一种商业经济活动，其涉及的法律关系错综复杂。但是，现行法律法规对股权代持涉及到的法律关系缺乏有效的调整、规制措施，导致其面临诸多的法律风险。风险与机遇并存，市场需求和法律风险的存在是拉动公证需求的内在动力。如何发挥公证的功能优势，通过办理股权代持协议公证，引导股权代持这项“野火烧不尽，春风吹又生”的经济活动在法制轨道内规范运行，有效地预防股权代持纠纷，成为公证人急需思考和解决的难题。

一、股权代持协议公证的必要性

股权代持协议是隐名投资法律行为得以实施的源头，是整个隐名投资的基础性法律文件。股权代持的目的多种多样，不管是隐名投资人，还是显名投资人，都面临着各种各样的法律风险，双方由此引发的纠纷越来越多。隐名投资者和显名投资者出于对自身利益保护的考虑，导致了股权代持协议公证需求的不断上升。股权代持协议公证，是规范股权代持法律行为的根本途径，是杜绝股权代持过程中诸多问题的有效方式。具体表现在：

（一）有利于规范和完善股权代持协议的各项条款

股权代持协议涉及的法律关系复杂，交易金额大，交易周期长，交易规则复杂。如果股权代持协议约定不明确，就容易产生矛盾与纠纷。我国《合同法》分则没有关于股权代持协议的任何明确规定，对于股权代持协议，只能根据《合同法》总则和《民法通则》等法律、法规进行规范。尊重当事人的意思自治和契约自由是解决民商事纠纷的基本原则。在现行法律体系下，一份合法、有效、规范、完善的股权代持协议尤为重要。股权代持协议订立规范、约定明确，履行时就不容易因理解歧义而产生纠纷，协议主体也就无法钻约定内容不规范、不明确的漏洞而怠于履行自己的义务。公证人作为法律专家，可以利用自身的法律知识和执业经验帮助当事人草拟、修改、完善股权代持协议的各项条款，以利于明确双方的权利义务关系，厘清各自的违约责任。同时，针对股权代持协议双方当事人面临的法律风险，公证人可以运用其专业知识，在基于当事人意愿的前提下，引导当事人在协议中对风险防范措施进行约定，选择有效的防范、管理法律风险的方案。

（二）有利于确保股权代持协议的有效性

在办理股权代持协议公证的过程中，公证人必须对协议的主体资格、协议内容、协议当事人的意思表示等进行全方位的审查，并进行必要的核实，对不真实、不合法的股权代持协议，公证机构是不予办理的。经过公证的审查把关，可以确保股权代持协议的主体适格、意思表示和签名、印鉴真实，内容符合国家法律法规的规定，从而确保股权代持协议的有效性。

（三）有利于督促当事人审慎交易，增强履约的自觉性

在办理股权代持协议公证的过程中，通过公证告知、提示，可以加深当事人对股权代持协议的法律后果、法律风险，协议履行过程中应注意的问题，以及协议当事人所享有的权利和义务等内容的理解和认知，警醒当事人正视潜在的风险，慎重签订股权代持协议，督促其审慎交易，为双方当事人从事股权代持活动提供合法化的导向。同时，股权代持协议公证具有直接的证据效力，可以直接作为认定事实的依据。股权代持协议公证特有的证据效力，必定会使协议当事人增强履约的自觉性，减少对协议的内容的异议，增加对协议内容的认同感。

二、股权代持协议公证的可行性

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第二十五条第（一）款规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东人对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。该司法解释为股权代持协议公证提供了法律支撑。

有观点认为，股权代持协议有违《公司法》，属于无效协议。笔者认为，股权代持协议的法律效力应从对内和对外两方面来理解。除了因恶意规避法律而订立的股权代持协议外，股权代持协议对内具有法律效力。因为根据契约自由、意思自治原则，隐名投资人与显名投资人就权利义务分配达成的协议与一般的民事协议并没有本质区别，一般民法上的契约理论完全适用于这种股东间的协议。在公司内部，股权代持协议主要涉及到公司利润分配、隐名股东行使股东权利、对内承担责任、出资纠纷，并不涉及公司以外的第三人利益，其改变的仅仅是该公司股东的权利义务分配而已。因此，只要该协议建立在双方合意和善意的基础上，就应确认该协议的法律效力。在对外方面，股权代持协议不能对抗第三人，不对第三人发生法律约束力。因此，股权代持协议的法律效力主要是对内的，用于确定股东之间的权利义务、解决股东之间的争议。

根据《公证法》的规定，对合同、协议的真实性、合法性予以公证证明是公证机构的法定职能。虽然股权代持协议法律关系复杂，可能存在规避法律法规的情形，但是，只要公证人谨慎、尽职地办证，厘清其中的法律关系，甄别其内容是否合法，就可以最大限度地规避办证风险。

三、股权代持协议公证的审查

（一）显名投资人、隐名投资人的主体资格

双方当事人须适格是股权代持协议有效的必要条件。订立股权代持协议是从事一项事关当事人重大利益的重要民事法律行为。因此，显名投资人、隐名投资人都必须具备完全民事行为能力。同时，由于我国法律、法规对从事商事投资的主体资格进行了限制。因此，显名投资人、隐名投资人还必须具有从事投资活动的资格。

我国法律法规对于投资主体的身份限制主要有：禁止国家公务员参与、从事营利性活动；除国家法律法规另有规定外，国家事业单位、社会团体、行政机关，不得投资企业；律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、资产评估机构不得对外投资设立公司；公司董事、高级管理人员负有“竞业禁止”义务，不得向“与所任职公司同类业务”的公司投资获利；我国公民个人不得同外国公司、企业、其他经济组织、个人设立中外合资经营企业、中外合作经营企业；限制或禁止外国企业、其他经济组织、个人在涉及我国国家安全、经济命脉的某些行业、领域投资。

（二）显名投资人、隐名投资人的意思表示是否真实

意思表示是民事法律行为的核心要素。股权代持协议的内容依当事人的合意而产生，根据当事人意思表示的内容来确定。显名投资人、隐名投资人订立股权代持协议必须是双方的真实意思表示。只有意思表示真实的情形下订立的股权代持协议，才能对当事人产生法律效力。如果当事人的内心意志与外部表现不适应，则意思表示不真实。意思表示有瑕疵的行为，如属于法律规定的应被宣告无效或者撤销的情况，就不应产生法律效力。欺诈、胁迫、乘人之危等行为不正当地干涉了当事人的意思表示，严重破坏了意思自治原则，极大地损害了当事人的利益。这些行为导致的意思表示于法于理有悖，不能产生法律效力。因此，公证人应当充分了解清楚股权代持的原因和所要达到的目的，在此基础上，探寻协议人之间的真实意思表示。

（三）股权代持协议的内容是否合法

根据《公司法解释(三)》第二十五条的规定，股权代持协议的内容是否符合《合同法》第52条的规定，是判断其是否有效的标准。根据《合同法》第52条的规定，合同无效主要包括5种情形：一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；二是恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；三是以合法形式掩盖非法目的；四是损害社会公共利益；五是违反法律、行政法规的强制性规定。

股权代持可以分为规避法律型的股权代持和非规避法律型的股权代持。

1.规避法律型的股权代持

规避法律型的股权代持主要是规避公司法和其他法律、行政法规对投资主体、投资领域、投资比例等方面的禁止性、者限制性的规定。规避法律型的股权代持，主要有：

（1）规避投资主体的身份限制。我国《公务员法》等法律、法规禁止、限制某些特定职业的人员从事商业经营和投资活动。这些特定主体为了“守法”，就通过与不受投资主体身份限制的人员订立股权代持协议进行规避。

（2）规避《公司法》关于股东人数的规定。《公司法》规定，有限责任公司的股东为50人以下；股份有限公司的发起人为2—200人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

（3）规避一人有限责任公司设立主体的规定。《公司法》规定，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。那些已经设立一个一人有限责任公司的自然人投资者，为再设立一人有限责任公司，就以他人名义设立，从而使自己成为隐名投资人。

（4）规避外资准入审批制度。为维护国家安全与经济安全，我国实行外资准入审批制度，对一些关系国计民生的产业限制、禁止外资进入。如《外商投资产业指导目录》对限制或者禁止外商投资的产业作出了明确的规定。对禁止类产业，外资一律不得进入；对限制类产业，外资要进入必须经有关行业主管部门和商务部门审批。部分外资为进入这些产业，就通过与境内企业或个人签订股权代持协议。

（5）规避投资比例，以套取税收等各项优惠政策。我国对外资企业具有一定程度上的优惠政策，但法律、法规对外资企业的投资比例有一定的限制性规定。如《中外合资经营企业法》规定,在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第3条规定,外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业，除法律、行政法规另有规定外，其投资总额项下的进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其它税收不享受外商投资企业待遇。部分中方投资人在外商出资达不到25%的最低限额的情形下，就通过股权代持的方式，与外方投资人合谋以取得税收优惠待遇。

（6）规避法律对股权转让的限制。《公司法》规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，其他股东享有优先认购权。为了规避其他股东的优先认购权，受让人就和出让人订立股权代持协议，让出让人继续为公司的显名股东，受让人则充当该公司的隐名股东。

2.非规避法律型的股权代持

非规避法律型的股权代持，是指出于合法原因，隐名投资人选择由显名投资人代持股份，而由其自己实际出资并享有股东权利的情形。非规避法律型的股权代持包括：

（1）基于保护个人隐私而委托持股。近年来，因公民个人信息泄漏带来的各种负面新闻导致有些投资人为了保护其个人隐私，不愿公开自己的姓名，不愿显露自己的财富状况和投资情况而采取委托持股的方式。

（2）基于公司经营考虑而委托持股。有些投资者在某一领域、行业投资失败，为了避免给所投资公司的声誉带来负面影响而采取股权代持方式再投资；有些投资者为了保障公司能正常高效地运营决策，避免因众多的股东人数，难以及时召集召开股东会而影响公司决策，也会选择股权代持。还有的股权代持是为了分散单一股东作为投资主体的经营风险。

（3）基于业务的合作双赢而委托持股。有些投资者有资金优势，且投资资格不受限，但缺乏管理公司的时间、技能、经验，或者是信誉不好，为了追逐更高的利润，或是提高自身的知名度和竞争力，就与缺乏资金但有能力经营管理公司，或是商誉、信用好的人通过股权代持方式进行合作。

（四）股权代持协议的内容是否具体、明确

有效而完善的股权代持协议是约束双方当事人的至上法宝。如果股权代持协议的内容不确定、前后矛盾，就难以确定当事人的具体权利与义务，难以产生当事人预期的法律结果。因此，股权代持协议的内容宜细不宜粗，应尽可能的“有言在先”，以维护双方的合法权益。一份严谨、细密的股权代持协议包括但不限于以下内容：

1.双方当事人的身份定位

股权代持的核心特征是隐名投资者投入资本，具有成为公司股东之意愿，但由于特殊原因不愿在股东名册、工商登记中表明其身份信息，从而借用他人名义作为名义投资人。名义股东的真实存在，并与实际出资人达成了有关股权代持协议，是隐名股东和冒名股东之间的最大区别。因此，股权代持协议必须清楚地表述：隐名投资人为实际出资方，具有股东身份；而显名投资人为名义股东。

2.隐名投资人的实际出资、委托代持的股权份额

隐名投资是指实际出资人以他人名义履行出资义务或者认购股份。在隐名投资中，作为实质履行出资或投资义务的主体，必须向公司实际投入资本并形成公司的注册资本。隐名投资人实际认购出资，显名投资人不实际履行出资义务是股权代持的基本特征。因此，股权代持协议中应明确约定隐名投资人的投资数额、方式、比例，拟投资的公司以及拟认购的出资额或股份等实际投资情况，以及代持股份具体的份额等。

3.委托代持股权的保护措施

为确保隐名投资人的财产所有权，防范股权财产在显名投资人出现意外死亡、离婚分割等情形下，被作为代持人的财产而被分割，在股权代持协议中可以约定，显名投资人的继承人、配偶不能将隐名投资人的投资作为显名投资人的遗产、财产进行实际继承、分割。为防范显名投资人擅自处分股权，以及因法院执行、遗产继承、离婚分割等原因，需要变卖股权而损害隐名投资人的利益，协议中可以约定，显名投资人必须将其代持的股权向隐名投资人办理质押担保。

4.隐名投资人与显名投资人的权利、义务

为明晰隐名投资人与显名投资人的责任界限，达到当事人预期的法律结果，股权代持协议中应详细地约定隐名投资人与代持股人的权利、义务。此约定的内容包括但不限于：第一，隐名投资人是否有权参与公司的经营管理。如果有，显名投资人负有怎样的协助义务。《公司法司法解释三》确立了公司所有权与经营权可以分离的原则。如果隐名投资人不想参与公司的经营，就无需硬性地要求当事人必须约定公司的经营权由隐名股东操控，更不应该因隐名投资人不参与公司的经营管理而否认隐名投资人在法律上的地位，进而拒绝办理股权代持协议公证。但是，在隐名投资人不参与公司的经营管理的情况下，应当约定显名投资人负有义务及时将有关公司重大事项通知给隐名投资人。第二，协议的任何一方是否可以向公司其他股东披露股权代持关系，如果可以，其披露的范围、方式如何；除非是根据协议约定的披露方法，任何一方不得将协议内容向任何人披露。第三，隐名投资人是否需要对显名投资人支付经济报酬，如果需要，应约定具体的支付数额、方法。第四，显名投资人是否有权转委托代持股权。第五，隐名投资人必须确保出资真实足额到位。第六，隐名投资人不得利用其隐名的性质从事有损公司和其它股东利益的行为。这是因为，股东负有不损害公司和其它股东利益的义务，包括但不限于不得进行关联交易或从事与公司相竞争的业务。但是，隐名投资人并不对外登记为公司股东，这就可能出现隐名投资人利用其隐名的性质，从事关联交易或与公司相竞争的业务等损害公司利益的行为。为保护显名投资人，避免其被其他股东以“知情不报”为由起诉侵权，就有必要在协议中增加这一条款，以约束隐名投资人的此类行为。第七，公司注销、破产时，隐名投资人享有剩余资产返还的权利，负有承担清算费用的义务。第八，显名投资人不得擅自转让、质押，或以其他方式处分股权，处分前应征得隐名投资人的同意。

5.违约责任条款

在股权代持协议中，应分别针对隐名投资人和显名投资人设置违约责任条款。就隐名投资人来说，违约责任条款包括但不限于：因其出资不实导致第三人向名义股东追究责任时，其对名义股东应承担怎样的违约责任。对于显名投资人来说，违约责任条款包括但不限于：显名投资人未经隐名投资人同意擅自处分股权，应承担怎样的违约责任；因显名投资人的原因，导致股权被司法限制、拍卖，其如何赔偿隐名投资人的损失；显名投资人滥用表决权，不尽善良管理人义务时，应承担怎样的违约责任。由于显名投资人在法律上被认为是目标公司的股东，如果其蓄意实施侵犯隐名投资人利益的行为，例如滥用表决权、擅自转让股权等，隐名投资人通常难以及时有效地制止、控制。为威慑显名投资人，增加其违约成本，减少、遏制其实施损害隐名投资人利益行为的可能性，应当对显名投资人可能实施的损害隐名投资人利益的行为，约定严格的违约责任。

6.股权代持的期间和终止条款

明确的股权代持期间和终止条款的设置，可以在纠纷发生时快速解决问题。如果未约定明确的股权代持的期间和终止条款，将会使协议双方之间的代持行为“欲罢不能”。因此，股权代持期间和终止条款的约定要明确，具有可操作性，可以是一段时间，也可以是某个条件成就。

四、股权代持协议公证的询问内容

股权代持协议公证的询问笔录主要应包括以下内容：第一，申办此公证的理由，以及理由是否真实，并告知如果理由不真实，存在规避法律、法规的情形，将会产生的法律后果。第二，隐名投资人将投资款交于显名投资人的时间、数额、方式，投资款是否用于被投资公司的经营。第三，显名投资人何时出资、设立公司。第四，显名投资人是否要定期向隐名投资人汇报公司经营状况，如何汇报公司经营状况；显名投资人是否要定期返还投资收益，如何返还投资收益。第五，显名投资人是否有佣金、报酬。如果有，隐名投资人如何支付该佣金、报酬。第六，隐名投资人是否知晓其必须承担公司的盈亏风险，而不能享受固定回报。

五、股权代持协议公证的告知内容

公证告知，有利于当事人明确知晓自己的权利、义务，以及所为行为的法律后果，以便其对是否签订股权代持协议作出理性的考量。股权代持协议公证的告知内容主要包括：第一，股权代持协议属于隐名投资人和显名投资人就彼此权利义务的分配达成的合同，其仅对双方当事人具有法律约束力，不能产生对抗第三人的法律效力。隐名投资人不能依据《股权代持协议》公证书直接向目标公司主张股权，隐名投资人股东身份的确认也只能通过法定的其他途径解决。第二，双方当事人不得有《合同法》第52条规定的导致合同无效的行为，否则，将会导致双方当事人达成的协议无效的后果，由此给公司及其他股东或第三人造成的损失由隐名投资人和显名投资人共同承担。第三，隐名投资人是否最终实际履行了出资义务是认定股权代持是否存在的关键，而代持协议的存在并不一定导致股权代持的必然存在。如果隐名投资人未履行、或者未全面、正确地履行出资义务，导致公司设立不成立的或股权受让不成功的法律后果，由隐名投资人承担。第四，隐名投资行为是投资，而不是借贷。股权代持协议中不得有类似固定回报率的条款。

办理股权代持协议公证，不仅具有必要性，而且具有可行性。只要正视风险，严守办证程序，做好公证的审查、询问、告知，就能有效地发挥公证在股权代持领域的特有功能，从而有效地规范股权代持行为，最大限度地预防和减少股权代持纠纷发生的可能性。