“同地同价”下的水库移民后期扶持：法理反思与制度展望

胡 大 伟

(浙江水利水电学院社科部，杭州 310018)

1 问题的提出

长期以来，考虑到水利水电工程建设的复杂性和特殊性，我国通过法律上的特殊条款设计和制定单行法规方式为水库移民征地补偿做出不一样的制度安排。根据《土地管理法》《水法》《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》(国务院令第471号)(以下简称《移民补偿条例》)，国家开展开发性移民，对水库移民不仅给予前期补偿、补助，而且会提供后期扶持。《移民补偿条例》(2006)规定，水库移民的征地补偿标准为前三年耕地平均亩产值的16倍。对水库移民而言，这种法定的补偿标准并不能使他们超过乃至恢复原来的生活水平。在人权保障观念和法治意识不断高涨的情况下，低补偿不仅难以得到水库移民的认同和接受，更会影响到水利水电工程建设的顺利实施。与此同时，公路、铁路等其他公益性工程建设征地的补偿标准却随着国家有关法律法规及政策的变化而早已发生了变化，尤其是随着区片综合地价及地方统一年产值标准的实行，公路、铁路等其他公益性工程建设征地标准有了较大幅度的提高，远远超过被征地前三年平均年产值16倍的补偿标准。针对这一现象，2015年中央1号文件明确提出要实现水利水电工程建设与其他公益性基础设施建设在征地补偿上的“同地同价”(《中共中央国务院关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》提出：“创新投融资机制，加大资金投入，集中力量加快建设一批重大引调水工程、重点水源工程、江河湖泊治理骨干工程，节水供水重大水利工程建设的征地补偿、耕地占补平衡实行与铁路等国家重大基础设施项目同等政策。”)。这一政策性部署在2017年通过修订相关法规得以落实，2017年4月国务院对2006颁布的《移民补偿条例》做出了第三次修订，正式在法律上确立了水利水电工程建设“同地同价”的征地补偿标准(《国务院关于修改<大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例>的决定》(国务院令第 679 号)将第二十二条第一款和第二款进行了合并修改，修改后的第二十二条第一款为：“大中型水利水电工程建设征收土地的土地补偿费和安置补助费，实行与铁路等基础设施项目用地同等补偿标准，按照被征收土地所在省、自治区、直辖市规定的标准执行。”)。这次修改对于保障水库移民的合法权益，推动水利水电工程建设顺利实施无疑具有积极意义。当然，这次法规修订也给水库移民后期扶持的法律存在价值提出挑战，即在征地补偿标准得到提升情况下是否还需要后期扶持呢？当前，亟待以此问题为切入口对水库移民后期扶持做出法理解读和制度回应。

2 后期扶持的正当性基础

2.1 “开发性策略”需要后期扶持的规范注脚

针对水库移民，中国比较早地推出了开发性方针，并把它写入了法律。放眼全球，世界银行早在1986年提议通过“开发计划”加强对移民生产生活重建的指导和帮助，之后不久，世界银行在非自愿移民政策中正式写入了“开发性移民”原则。目前，除了世界银行，亚洲开发银行亦在通过项目资助的方式不断拓展“开发性移民”的指引理念。“开发性移民”不单把移民视为非自愿迁移活动，更把它视为水库移民生存发展环境改善的机会。当然，对水库移民而言，此种发展机会既是机遇，同时又受制于一些外在条件。水库移民发展乃至生存权的实现，需要水库移民自身造血能力的提升，更需要政府对水库移民的损失给予足够的利益补偿，还需要政府为水库移民创造良好的基础性条件。因此一般的征地法规则和征地补偿原则无法有效的应对和解决水库移民问题。正如著名移民专家塞尼所言：“目前，在许多国家采取的以主要地区为基础的征地法是典型的无法消除不利社会经济影响的法律。所有对能源开发感兴趣的国家都应该制定特定的法规来处理公众因开发水力资源引起的社会负面影响的反应”[1]。后期扶持着眼于对水库移民造血能力的提升，体现了对水库移民损失的足额补偿，折射出政府对水库移民发展需求的关照，是最能体现水电资源开发征地补偿单行法规特色的重要内容之一，亦是对水库移民坚持“开发性”方针和理念的鲜明注脚。“提高征地补偿标准有利于调动移民支持工程建设的积极性，但仍然无法替代后期扶持政策对移民生产生活恢复和发展所起的重要作用。为加快实施国家扶贫攻坚战略，如期实现脱贫目标，扶助水库移民恢复和发展生产，水库移民后期扶持政策将继续实施”[2]。

2.2 补偿与安置并举模式需要后期扶持的基础支撑

相对于其他类型的征地补偿，水库移民征地补偿具有一定的特殊性。“水库工程的社会、历史价值和意义，远非一般工程可以比拟，它的直接后果将是彻底改变整个库区的生态结构、资源结构、社会结构、区域经济结构以及社会生产力的布局，这一事实已经远远超出了一般工程技术行为对其后果进行赔偿或补偿的民事责任范围”[3]。为此，针对水库移民，目前我国的相关法律法规设置了补偿与安置并举的利益补偿模式。补偿与安置并举模式不仅要求对水库移民不能简单地采取“一次性”金钱补偿的方式，同时强调安置工作对水库移民的前提性和基础性作用。“从水库移民遗留的问题来看，‘安置’是核心，是要害。移民能否安顿、安置好，是关系到整个社会是否安稳的大局”[4]。《移民补偿条例》首先在名称上把“征地补偿”和“移民安置”等同排列，整个条例共七章，其中设置了两章专门规范调整移民安置问题，而其他各章节内容都与移民安置存在直接或间接的关联。在《移民补偿条例》之中，后期扶持虽然被作为单独的一章列出，但从该行政法规的名称、总则以及安置篇内容来看，后期扶持始终被视为补偿安置的重要内容之一。这种制度设计本身不仅是一种历史选择，也具有强烈的现实合理性。在现代市场经济环境下，安置虽然体现了政府对水库移民生活生产的规划和安排，但这种安排不是简单的政府包办，它不仅要充分考量水库移民的主观能动性，更要通过“造血”和发展环境营造的方式实现扶持性的引导和帮助。可以说，失去了后期扶持，补偿与安置并举的开发性模式将失去有效的载体支撑，最终可能会堕入“有名无实”的境地。

2.3 利益共享发展理念需要后期扶持的可靠保障

“从国家对后期扶持的立法本意来看，它早期的功能定位在于化解水库移民遗留问题。当然，随着城乡统筹的提出，它的功能定位除了‘化解水库移民遗留问题’，还增加了‘帮助水库移民脱贫致富’”[5]。在当前我国的宏观政治经济发展语境中，水库移民利益补偿尤其是后期扶持承载着落实和对接“共享”发展理念的重任。长期以来，由于移民补偿以及水电资源开发利益分享机制的不完善，导致形成了“先进的电站，落后的库区，贫困的移民”的不和谐局面。这种不和谐现象成为大坝建设被诟病和反对的重要口实。围绕大坝建设的争议，世界大坝委员会在2000年报告中提出了包含七大战略重点和相关政策原则的新政策框架，其中除了提出“获得公众认可、综合方案评估、解决现有的水坝、维持河流和生计、确保合规性、为和平、发展和安全共享河流”六大原则之外，特别提出了“承认权利和分享利益”的政策原则。世界大坝委员会提出应该把“实现可持续水资源开发利益的公平分享”作为大坝建设可持续发展的重点政策转向[6]。当前合理提高水库移民对水电资源开发收益的分配比例，落实“共享”发展理念，已成为我国水库开发建设亟待解决的关键问题。当然针对这一问题，晚近中国也做出了一些回应和努力。可以说，后期扶持内涵的不断嬗变不仅反映了我国政治经济社会环境的变化，也展示了国家对水库移民参与开发权利益分享的态度。后期扶持在完成解决水库移民历史遗留问题之使命的同时，不断的承担起保障水库移民发展权，让水库移民公平分享开发利益的重担。“使水库移民共享改革发展成果”是《国务院关于完善大中型水库移民后期扶持政策的意见》(国发[2006]17号)(以下简称《后扶意见》)提出的完善后期扶持政策指导思想的核心内容。

2.4 水库移民利益补偿的特殊性客观需要后期扶持

水库移民(尤其是大中型水库工程移民)搬迁安置横跨的时间都比较长，不仅会伴随水库工程建设从开工建设到正式完工的全程，甚至会先于水库工程建设开工时间，晚于水库工程建设正式完工时间。在水库工程建设实践中，为了推动工程建设的顺利实施，减少资源浪费，政府会提前对库区下达封库令(停建令)。从封库令下达到水库移民正式搬迁安置之间，会有一段发展停滞期。在这段时间里，库区移民通过新建、改建及扩建项目等方式获取利益的机会被剥夺，土地开发、房屋及设施建设被禁止，林木及多年生经济作物栽种被禁止，人口不得流入库区，库区丧失了与其他地区一样的发展机会。而根据我国现行有关法律法规，对水库移民补偿测算节点是库区停建令发布之时，这种补偿计算方法显然忽略了停建令下达到水库移民正式搬迁安置之间的水库移民机会成本损失。在前期补偿不包含水库移民时滞成本的情况下，通过后期扶持加以弥补显然不可或缺。“后期扶持存在的理由，不仅仅是为了协助移民减低获取收入的交易费用，更重要的原因，是政府确定补偿标准受到信息费用的约束，需要以后期扶持的形式对补偿标准进行修正”[7]。

退一步而言，即使“同地同价”下水库移民征地补偿标准发生变化，但仅靠前期补偿并不能实现“公平”的宪法价值，无法帮助水库移民恢复乃至超越原来的生活水准。长期以来，人们常常认为在征地补偿领域只要坚持市场等价交换的手段就能实现公平补偿。但是，近年来，征地补偿领域的市场等价交易标准亦开始受到越来越多的反思和批判。市场等价交换标准忽视了对被征地补偿人主观权利的补偿，在具体实践中常常导致利益补偿偏低。“现在出现了仅靠这种交换价值的补偿，无法调整征用前和征用后之不均衡的状况。例如，在山村中建设水库的情况，被收用的虽说是个别财产，但是，作为整体而形成的社会生活也同时遭到破坏。在这种情况下，仅对财产予以补偿，还有无法得到补偿的内容。此外，即使关于个别的财产，如果仅以其评价的话，存在着离开山村的其他场所无法进行相同水准的生活的情况”[8]。由此可见，在当前我国征地补偿一般规则没有改变的情况下，即使实施“同地同价”的补偿标准，但仅靠“前期补偿”显然亦不能够实现水电资源开发前后的均衡状态，难以让水库移民“稳得住，能致富”。在“前期补偿”不尽完善的情况下，保留后期扶持已成为弥补水库移民利益补偿失衡的不可或缺的重要手段。

3 后期扶持法律性质的反思与定位

“同地同价”后的水库移民后期扶持之所以会陷入存在性危机，关键在于长期以来人们对于后期扶持的理论认知始终处于模糊不定状态，这种状态既反映出我国水库移民政策法规环境的嬗变不断，同时也折射了水库移民后期扶持法理研究的不足。进一步完善后期扶持的法治架构有赖于对其法律性质的理论梳理和准确定位。

3.1 后期扶持是水库移民享有的权利

无论理论界抑或具体实践中，关于后期扶持是“恩惠”的法律认知曾比较流行。当然此种法理认知不是凭空臆造出来的，它的产生具一定的逻辑基础和理论依据。其一，从字面上后期扶持很容易让人产生是针对水库移民“特殊照顾”的联想和理解。这种字面化理解导致后期扶持的法律性质常被直接解读出“恩惠”的价值意蕴。其二，从水库移民补偿立法政策发展历史来看，后期扶持早期的立法本意确实是为了解决“移民因移致贫”的历史遗留问题，这种本身带有“弥补性”的制度启动与设计模式必然会引发“恩惠”式的刻板理解。其三，在我国水库移民补偿法律政策嬗变以及具体补偿实践中，后期扶持的制度样态与国家经济水平以及移民生活状态始终保持着高度的互动和链接，这种关联亦成为国家设立、变更乃至取消后期扶持的关键。对后期扶持作“恩惠”式的法理解读虽然能够赋予公权力更加灵活的自由裁量空间，但也为公权力的任意行使提供了可乘之机，这种解读显然不利于水库移民权利的有效保障。“公民拥有的只是特权而不是权利。在政府面前,他们就像恳请者和乞丐一样，而不是权利所有人。对政府的任何反对意见都受到压制或被迫转入地下，因为事实表明，对政府的严厉挑战可能导致给予公民基本保障的产品被收回”[9]。在全面依法治国的时代背景下，对后期扶持法律性质作形式化的解读显然不具有实质正当性，亦不符合人权保障和法治中国建设的客观要求。宪法上的人权保障原则应该体现在社会生活的方方面面，应该落实为政府的首要责任和义务，对后期扶持作“恩惠”式的法理解读明显背离了宪法法律精神。在水电资源开发征地补偿中，移民始终处于弱势地位，针对他们的后期扶持不能沦为一种“特权”，当然更不应该视为政府的“恩赐”。“政府对弱势群体的特殊关照之所以具有正当性，根本在于它的宗旨是保障自由和维护自治。政府向它的公民提供基本的生活补贴和其他社会保障措施，是政府的责任而不是慈善机构的施舍行为，而公民获得这种资助和优待是他们享有权利而不是接受恩赐”[10]。

3.2 后期扶持属于水库移民享有的利益补偿权

后期扶持是水库移民享有的权利，但属于何种权利呢？有学者提出后期扶持是一种新型权利，属于新财产权的范畴。“如果政府不作为或作为不当，移民能否获得相应的法律救济？政府的后期扶持显然是非自愿移民‘财富’的重要来源之一，后期扶持这种特别保障措施，应当作为工程性非自愿移民的一项新财产权来看待，并受到正当法律程序的保障”[11]。这种提法具有强烈的理论冲击力，对于推动水库移民权利保障具有一定积极意义，但也会带来理论认知上的紊乱，亦难以有效的嫁接于中国的法治发展语境。其一，把后期扶持视为新财产权会撕裂水库移民前期补偿与后期扶持的法理关联，割裂并碎片化水库移民利益补偿。在当前的水库移民补偿法律设计中，前期补偿与后期扶持是不可分割的整体，是建立在共同法理基础之上的补偿装置。把后期扶持看作新财产权显然会造成前期补偿与后期扶持的法理基础的隔离，进而引发二者理论关系和实践运作的紊乱。其二，后期扶持源于公益征收，体现为对水库移民受损害合法利益的补偿，不同于“福利给付”，而新财产权理论来源于西方福利国家因对“福利”给付的正当程序保护，这种理论难以嫁接于我国的水库移民后期扶持制度与实践。其三，新财产权理论在西方社会已日渐式微，这种理论已难堪论证支撑我国水库移民后期扶持的大任，勉强引进难免不会“南橘北枳”。

我国相关法律法规强调对水库移民坚持采取“后期扶持”与“前期补偿、补助”相结合的原则。这种规范字面分体式的表达给“后期扶持”的法理认知和定位带来一定的干扰。目前，关于“后期扶持”主要形成了“补偿”和“临时保障措施”等不同的法理解读。在笔者看来，无论从规范语境方面，抑或制度功能上，后期扶持在法律性质上都是针对水库移民的一种“利益补偿”，本质上它属于水库移民享有的利益补偿权。首先，从规范语境上看，“前”对“后”，“前期补偿”对“后期补偿”，所以说“后期扶持”只是“后期补偿”的不同表述而已。其次，在制度功能及法治发展上看，“后期扶持”的产生动因虽然是为了解决水库移民“因移致贫”的历史遗留问题，但导致历史遗留问题产生的关键原因在于补偿不足，因此后期扶持制度设计的目的和功用在于对“前期补偿”不足的“弥补”。而且随着“同地同价”后的水库移民前期补偿标准的提高，着眼于“历史遗留问题”的后期扶持的制度面向亦时过境迁，“后期扶持”的“开发性后期补偿”特性将真正显现。

3.3 制度性保障理念下的水库移民后期扶持

现代法治社会，国家在遵守正当程序并给予公正补偿的情况下，可以基于公共利益的目的征收公民的合法财产。公益征收补偿体现了公共利益和个人利益之间的平衡。根据我国相关法律法规，水库开发建设会引发公益征收，对水库移民给予公平补偿是水库开发建设的重要前提，亦是公民基本财产权保障的宪法要求。后期扶持作为水库移民补偿的重要制度设计，它的权利基础在于水库移民依法享受的宪法财产权。对于后期扶持，一方面，我们需要警惕这项法律制度可能会对水库移民财产权利造成的不当限缩，防止国家对水库移民的客体化对待；另一方面我们不能仅仅只关注其发挥的政策性功能价值，还需关注它如何成为一项稳定的法律制度，持续的发挥对水库移民宪法财产权的保障价值。基于此，笔者以为制度性保障理论能够为后期扶持的发展完善提供绝佳的论证支持和理论镜鉴。制度性保障最早来自于法国学者Maurice Hauriou，历经了Friedrich Giese、Martin Wolf、Heinrich Triepel、Ludwig Waldecker、Rudolf Smend，最终至施密特集其大成[12]。简而言之，制度性保障意指，宪法上的公民基本权要获得保障，需要靠制度的配合。根据制度性保障理论，“积极制度性保障要求立法者制定的相关法律制度不得侵害基本权利之核心内容，其具体内涵包括三方面：一是立法者为基本权利所提供的保护必须符合‘保障足够性’原则；二是立法者在形塑具体法律制度时，必须遵循国内外的法治规律；三是国家不得将权利主体视为客体，而致使基本权利范围被缩减到毫无空间可言的程度”[13]。基于此，笔者以为：其一，对于后期扶持，国家需要从公民财产权保障视角加以考量，不能视其为“恩惠”或“特权”，在前期补偿没有改善的情况下，不能对其加以任意修改乃至废止。其二，因为水电资源开发建设国家在对水库移民的财产权利加以形塑和剥夺时，需要适当平衡公共利益和个人利益，不能因为公共利益的需要而随意贬损或克减水库移民的个人利益。在水库移民前期补偿不足的情况下，对水库移民开展后期扶持符合公益征收的法治规律。其三，给予水库移民后期扶持不能够附加过多的限制性实施条件，在实施程序上应该体现便捷性，应该充分考虑水库移民权利行使中的参与度和可选择性。

4 “同地同价”下后期扶持的法治展望

基于制度性保障理念，后期扶持作为水库移民享有的利益补偿权，需要完善的制度保障。“同地同价”的法制嬗变语境不仅为我们客观认知精准扶贫背景下水库移民后期扶持的坐标位置提供了反思契机，也为后期扶持的制度完善击出了发展“涟漪”。

4.1 精准扶贫背景下水库移民后期扶持的坐标定位

自产生之初，后期扶持便与帮助水库移民“扶贫解困”结下了不解之缘，随着我国精准扶贫战略的深入推进，后期扶持与作为扶贫开发的优惠扶持之间的法理关系变得越加模糊，后期扶持呈现出逐渐消逝于精准扶贫时代语境的趋势。当前，后期扶持与作为扶贫开发的优惠扶持交错混同不仅流行于实践领域，更是被许多理论界人士自觉的接受和演绎，“扶贫旨向”几乎成为众多研究者论述水库移民后期扶持的逻辑起点和落脚点。精准扶贫背景下水库移民后期扶持的坐标定位，显然不能混同于作为扶贫开发的优惠扶持，二者虽然有联系，但却是两个具有不同理论内涵和实践逻辑的法理概念。

首先，作为扶贫开发的优惠扶持与后期扶持的对象不同。对象的精准性是精准扶贫相对于过去开发式扶贫的重要区别之一。基于此，当前作为扶贫开发的优惠扶持对象一定是统计学意义上中国贫困人口，他们散落于中国的一些片区。然而，后期扶持的对象是水电资源开发建设导致的非自愿移民，这些非自愿移民不一定都是统计学意义上中国贫困人口。作为扶贫开发的优惠扶持与后期扶持的对象可能会在一定的个体层面重合，但很难以达成全部个体上的覆盖性。对象上的区别首先决定了后期扶持和作为扶贫开发的优惠扶持在法理上可以并存，但不能相互替代。

其次，二者的法理基础不同。近年，中共中央、国务院发布的《关于打赢脱贫攻坚战的决定》(以下简称《脱贫攻坚决定》)和国务院印发的《“十三五”脱贫攻坚规划》(《中共中央 国务院关于打赢脱贫攻坚战的决定》(2015年11月29日)提出探索资产收益扶贫，在贫困地区水电、矿产等资源开发中，赋予土地被占用的村集体股权，让贫困人口分享资源开发收益。《国务院关于印发“十三五”脱贫攻坚规划的通知》(国发〔2016〕64号)，规划在专栏5资产收益扶贫工程中单独开设水库移民脱贫工程，明确提出：“完善地方水库移民扶持基金分配制度，在避险解困、产业发展、技能培训、教育卫生等方面向贫困水库移民倾斜，探索实施水库移民扶持基金对贫困水库移民发展产业的直接补助、贷款贴息、担保服务、小额贷款保证保险保费补助、资产收益扶贫等扶持政策。”)对水库移民脱贫做出了比较明确的战略部署，并提出了具体的扶持措施，这属于典型的扶贫开发扶持。从政策的文字表述与措施列举上，我们可以发现作为扶贫开发的优惠扶持与后期扶持的细微差别。《“十三五”脱贫攻坚规划》提出“完善地方水库移民扶持基金分配制度”，这一提法显然有意无意地规避了其与“水库移民后期扶持基金”之间的紧张关系。而且，这两项政策提出的扶贫开发扶持举措更侧重于对水库移民所在地产业发展和移民能力提升的优惠支持和特殊照顾，这与直接给予金钱补偿的后期扶持存在一定差异。当然以上两点区隔仅仅是字面表述上产生的差异，扶贫开发的优惠扶持异于水库移民后期扶持的关键在于二者法理基础的不同。作为扶贫开发的优惠扶持关涉公民的生存权，展现了国家对弱势群体的特殊保障。在我国生存权是首要人权，而生存权的内涵主要表现为公民免于饥饿，能够维持基本的生活水准，它是人性尊严得以维护的基础。而水库移民后期扶持是基于公益征收的发生而产生，它体现出对被征地农民财产权受限及被剥夺的损害补偿。

再次，二者的实践逻辑不同。虽然水库移民的“脱贫解困”被党和国家放置于脱贫攻坚计划中，但扶贫开发政策语境下的优惠扶持与水库移民后期扶持是两个并行不悖的政策举措。基于扶贫开发的优惠扶持具有浓厚的政治战略色彩，体现出高度的国家政治意志，与国家经济社会发展水平息息相关，它的使命是帮助农村贫困人口减贫脱贫，使命完成即意味着结束。虽然水库移民后期扶持被贴上了处理“历史遗留问题”的标签，但扶贫开发不是水库移民后期扶持存在的正当性基础，实践运作上它已经演化成为一种内嵌于行政补偿的制度性安排。“地方政府一方面实施低的补偿标准制造遗留问题，另一方面对移民开展遗留问题处理工作。显然，遗留问题的处理工作不是一种事后处理措施，而是一种常规化的问题处理机制”[14]。

4.2 后期扶持制度保障体系的反思

其一，后期扶持制度的“软法”特性凸显，水库移民在后期扶持制度设计中的主体价值保障孱弱。后期扶持属于我国开发性移民方针的核心内容之一，我国《水法》在第二十九条第一款对此做出了明确的规定，此规定亦是开发性移民的最高法律位阶之依据。当然，围绕后期扶持的《水法》第二十九条第一款只有区区65个字，只能算是一个非常抽象的原则性规定。依据《水法》的原则性规定，《移民补偿条例》在第五章对水库移民后期扶持做出了专门规范调整，通过九条对后期扶持的编制以及落实等方面做出了具体规定。与此同时，为了进一步统筹各项水库移民后期扶持政策，规范水库移民后期扶持的实施，国务院出台了《后扶意见》。除了这些法律行政法规之外，中央及地方有关部门亦出台了许多关于水库移民后期扶持的规章、地方性规范及规范性文件。从数量以及制度层级体系方面来看，关于水库移民后期扶持的法制保障系统并不缺乏，但“从现有制度设计看，《移民安置条例》《后期扶持意见》对移民参与的规定主要是原则性的，大多是宣示性条款，具有象征性意义，但缺乏实施细则和可操作性的具体规定”[15]。这种水库移民参与设计的不足导致后期扶持制度规范体系充满了高度的政策指示性的色彩，难免不让外界产生“恩惠”式的联想。更让人担忧的是，“政策性”的后期扶持制度规范不仅“失之偏软”，而且容易沦为一种过渡性的安排，灵活多变且面临随时被废除的挑战。一定意义上，“同地同价”下关于后期扶持的存在合理性质疑即折射了现存后期扶持制度规范的“软法”特性。与此同时，水库移民参与设计的不足亦凸显出水库移民在后期扶持制度设计中的主体价值保障孱弱。

其二，后期扶持制度规范架构不尽完善。首先，对标于程序正义，后期扶持制度架构不甚完善。正当程序不仅有利于防范公权力对于水库移民补偿权益的随意克减或损害，保障水库移民及时获取公正的后期扶持，也能够有效避免水库移民对后期扶持期望的无限放大，阻隔水库移民陷入“等靠要”和“相互攀比”的境地，防止“后期扶持”演化为“后期包办”。而正当程序的核心要义是公开和参与。《移民补偿条例》针对后期扶持虽然规定了严格的政府责任制，但对于政府在编制以及实施后期扶中是否公开以及如何公开只字未提。对于后期扶持中水库移民的程序参与，现行的法律法规也语焉不详，《移民补偿条例》仅原则性的规定在后期扶持规划编制时应听取水库移民意见。“原则上听取意见，必要时听证”的程序设计实质上已经阻隔了水库移民在后期扶持参与上的话语权，也堵上水库移民对后期扶持的深度参与之路。其次，制度设计上的差别对待。“公平无差别对待”是现代法律的基本要求之一。从“公平无差别对待”视角，后期扶持既然属于利益补偿权的范畴，那么它应该平等的普照于每一个水库移民。但在后期扶持范围上，《移民补偿条例》虽然没有对农村水库移民和把户口已转入城市的移民做出区别对待，但《后扶意见》明确规定只针对农村移民，而把户口已转入城市的移民排除在外。再次，后期扶持标准设计上不公正。后期扶持作为利益补偿权，它抽象的归属水库移民，但落实到水库移民个体身上时它又应该是具体的。因此，从实质正义的角度，后期扶持应该考虑不同水库移民个体的具体情况。但目前我国的后期扶持制度设计显然忽视了对实质正义的考量。根据《移民补偿条例》，针对水库移民的后期扶持采取一刀切式的标准和期限，即每人每年600元的补助，时间为20年。“2006年国家将后期扶持期限调整为20年，这有利于解决建国至今已建水库工程移民返贫、返库、聚众上访等遗留问题，但它不考虑扶持对象千差万别的实际情况而单纯以时间长短为标准确定扶持期限也是欠科学的”[16]。

4.3 “同地同价”下后期扶持的制度展望

其一，以资源开发共享理念回应和指引后期扶持的法治发展。“同地同价”后水库移民后期扶持依然不能废除，但需要回应当代中国的时代要求，并回归其本来的法理面貌。后期扶持作为水库移民利益补偿不可或缺的制度内容，它属于水库移民享有的权利。不能把它视为针对水库移民的“恩惠”或“特权”，更不能简单与扶贫开发的优惠支持相混同。我们需要把基于资源开发共享的长效补偿原则贯穿于后期扶持之中。对《脱贫攻坚决定》提出的资源开发收益共享的战略部署要求我们不能简单地停留在扶贫政策动员的认知上(《中共中央 国务院关于打赢脱贫攻坚战的决定》(2015年11月29日)提出探索资产收益扶贫，在贫困地区水电、矿产等资源开发中，赋予土地被占用的村集体股权，让贫困人口分享资源开发收益。)，其实在其他动因的土地征收领域中，一些发达地区早已开展了集体土地入股等资源开发共享型的利益补偿探索，并取得较好的效果。水电资源开发建设中的征地补偿作为我国征地制度改革中的重要领域既要体现自己的特殊性，但亦不能脱离于改革整体，应该与整体改革保持同磁共振。我们应该从权利平等保障的视角，把此项政策决定的要求吸纳转化为水库移民后期扶持的法律制度价值，不断形塑和完善开发权共享理念下的水库移民后期扶持法律制度。

其二，对接土地法律制度改革，建立更加刚性的水库移民后期扶持法律制度体系。在我国土地制度改革深入开展的时代背景下，如何顺势推进水库移民后期扶持法律制度体系的完善亦迫在眉睫。对照当前后期扶持制度架构的不足，首先需要建立更加刚性的水库移民后期扶持法律制度体系，改变其宣示性、政策性主导的软法面貌，防止后期扶持堕入“恩惠”或“特权”的法理窠臼。其次，及时回应我国《土地管理法》的修改完善以及征地制度改革精神，建立健全与之相衔接融合的水库移民征地补偿法律制度。为了防止水库移民征地补偿法律制度的碎片化以及与其他法律制度的割裂，有必要制定一部水库移民基本法，在此部法律中对水库移民后期扶持做出更加精细化的规定。

其三，完善后期扶持正当程序，健全水库移民后期扶持与前期补偿一体化衔接机制。首先，恪守程序正义，健全后期扶持公开、参与机制。通过完善后期扶持公开程序，让后期扶持成为水库移民享有的更加透明、可靠的补偿权益。通过健全后期扶持参与程序，让水库移民更加深度的了解后期扶持编制、实施的全过程，在深度认知的基础上形成理性的主体价值意识。水库移民理性主体价值意识的形成既有利于其主张权益，更能有效减少水库移民采取“无理纠缠式”的越轨行动模式，让后期扶持承受不能完成之重。“TVB不能把水库的闸门关起，不能偿还对土地所有者和村镇居民的债务，更不能每天去视察水库的闸门。因为这一地区的资源，连同人力在内，都被认为是整体的；而开发河流的工作，只不过是这一地区建设工作中简单的一部分而已”[17]。其次，厘定后期扶持和前期补偿的一体化关系，建立更加完善的后期扶持和前期补偿联动衔接机制。“前期补偿、补助与后期扶持相结合”的开发性移民原则决定了前期补偿与后期扶持的一体化关系。当然，相对于前期补偿，后期扶持始终处于从属地位。这种主从关系亦是引发“同地同价”后水库移民后期扶持法治重构的重要因素之一。当然，“同地同价”法治环境的嬗变不是要取消后期扶持，而恰恰是后期扶持回归其补偿权利定位的开端。“同地同价”后水库移民后期扶持的法治重构关键要建立其与前期补偿的联动衔接机制，在制度上实现后期扶持的标准、方式与前期补偿、补助的一体化，更好的落实“后期扶持与前期补偿相结合”的开发性移民方针。

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