论监察委员会的调查权

陈瑞华

一、引言

2018年3月，《中华人民共和国监察法》(下文简称《监察法》)在全国人大获得通过，这标志着我国的监察体制改革最终完成。根据权威的解读，监察体制改革实现了对“所有行使公权力的公职人员”的监督，实现了 “国家监察全覆盖”，完成了国家反腐败资源的有机整合，使得行政监察(监察部门)、刑事调查(检察机关反贪污贿赂机构)以及预防腐败(预防腐败部门)等被统一整合进监察委员会之中，实现了监察委员会(国家层面)与纪委(党内层面)的一体化。与此同时，《监察法》的通过还结束了过去多年来党纪调查、政纪调查与刑事侦查分散进行的局面，赋予监察委员会通过统一的调查来确定三项违法犯罪事实的职能，实现了党纪调查、政纪调查与刑事调查的有机衔接，避免了不同调查机关对同一案件调查的重复和拖延，提高了反腐败案件调查活动的效率。[注]彭训文：《四大亮点引领反腐败国家立法(发布与解读)》，载《人民日报》(海外版)，2018-03-26。

这部《监察法》赋予监察委员会监督、调查和处置的职责。其中，监察委员会的调查权是其加强对公职人员监督、实现反腐败全覆盖、有效处置腐败案件的关键职能。根据这种调查的性质和后果，监察委员会的调查权可以分为四个部分：一是强制性调查，也就是通过限制或者剥夺被调查人的财产权所实施的调查活动，包括查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查等措施；二是带有限制或剥夺人身自由性质的调查活动，如留置、限制出境、决定发布通缉令等措施；三是专门的技术调查措施，也就是通过特殊的限制个人隐私来展开的同步调查措施，包括记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等多种特殊调查手段；四是一些不带有明显强制性的调查手段，包括谈话、讯问、询问、勘验检查、鉴定等调查措施。

相比之下，除了主要通过留置措施限制人身自由以外，监察委员会的调查权与刑事侦查权具有相似的形式和后果。再加上原检察机关的职务犯罪侦查人员几乎都实现了向监察委员会调查人员的“转隶”，原属于检察机关的职务犯罪侦查权也转变成监察委员会的调查权，因此，一般人有正当理由相信，监察委员会的调查权具有侦查权的性质和效力。[注]秦前红、石泽华：《监察委员会调查活动性质研究——以山西省第一案为研究对象》，载《学术界》，2017(6)。

但是，在监察体制改革过程中，改革决策者再三强调，监察委员会既不是司法机关，也不是行政机关，而属于一种特殊的“政治机关”；监察委员会的调查不具有侦查的性质，也不受刑事诉讼法的约束，而只受《监察法》的规范；在监察委员会调查过程中，辩护律师不得参与调查活动，不得为被调查人员提供法律帮助；监察委员会采取留置措施的，羁押地点为法定的留置场所。[注]马怀德：《国家监察体制改革的重要意义和主要任务》，载《国家行政学院学报》，2016(6)。

这种否定监察委员会的调查权为侦查权的观点，引起了法学界的广泛争议。除了极少数参与监察体制改革的学者赞同改革决策部门的观点以外，绝大多数法律学者都认为监察委员会不行使侦查权的说法是难以成立的，也对监察委员会的调查不执行刑事诉讼法的观点持保留态度。一些学者指出，监察委员会的调查具有侦查之实，所收集的证据材料都可以直接移送检察机关成为指控犯罪的证据，这种调查既剥夺了被调查人的人身自由，也侵犯了财产权等合法权益，这种调查不受刑事诉讼法的约束，等于脱离了有效的法律控制，不受非法证据排除规则的制约，无法保障被调查人基本的辩护权，甚至导致职务犯罪案件全都规避了法定的立案和侦查程序。[注]刘艳红：《监察委员会调查权运作的双重困境及其法治路径》，载《法学论坛》，2017(6)。有学者甚至直接建议，监察委员会在调查过程中应当执行刑事诉讼法的规定，被调查人员应当获得律师的帮助。

这种争论并没有随着《监察法》的通过而告结束。有关监察委员会调查权的性质问题，已经成为监察体制改革所带来的一个重大理论和实践难题。笔者发现，在监察体制改革之前，我国实行党纪政纪调查与刑事侦查的双轨制，纪委和行政监察部门负责党纪政纪调查，检察机关的反贪污贿赂机构负责刑事侦查工作。前者确实不受刑事诉讼法的约束，但在将案件移交检察机关、后者作出立案决定后，检察机关要严格执行刑事诉讼法的规定，被调查人具有犯罪嫌疑人的地位，享有辩护权，可以获得律师的帮助，羁押场所也只能是看守所，检察机关的侦查活动受到一系列法律控制。在这种双轨制下，纪委监察部门最多只能作出党纪政纪处理，尽管存在“双规”等有争议的做法，但至少不干预检察机关的立案侦查活动，后者执行刑事诉讼法，这是没有问题的。

但在监察体制改革完成之后，情况发生了重大变化：原来纪委行使的党纪调查权、监察部门行使的政纪调查权与检察机关所行使的刑事侦查权完全合二为一，成为一种综合性、一体化的“反腐败调查权”。反对监察委员会调查权为侦查权的人士，所强调的主要是党纪调查和政纪调查的特殊性，认为这种调查的目的是查明违反党纪事实和违反政纪事实，从而为监察委员会作出党纪处分和政务处分提供事实根据。既然如此，这种调查权当然不具有侦查权的属性，也不必受到刑事诉讼法的约束。相反，赞同监察委员会调查权为侦查权的人士，所重视的则是刑事调查权的危险性，认为这种调查的证据全都可以作为检察机关指控犯罪的证据，这种调查事实上已经取代了刑事侦查，而成为检察机关认定被调查人构成职务犯罪的重要来源。既然如此，这种调查当然应当受到刑事诉讼法的约束，被调查人当然有权获得律师的法律帮助，调查活动也应当受到检察机关的诉讼监督，并进而受到非法证据排除规则的限制。

由此看来，假如不转变思路而坚持各自观点立场的话，这种争论势必会陷入死局，将难以走出困境。笔者认为，在监察委员会将检察机关职务犯罪侦查权予以吸收之后，事实上带来党纪调查权、政纪调查权与刑事调查权的高度集中，监察机关所行使的调查权具有侦查权的属性；对监察委员会的党纪调查和政纪调查应确立低于刑事调查的证据要求和证明标准，而对监察委员会的刑事调查则应确立像刑事侦查那样的最高证据要求和证明标准。唯有将监察委员会的党纪政纪调查与刑事调查加以相对分离，才能使这两类调查受到各不相同的法律约束，避免调查权的滥用，保障被调查人员的合法权益，避免那些进入刑事诉讼程序的案件出现刑事误判的问题。本文所要论证的基本观点是，监察委员会的调查权唯有实现党纪政纪调查与刑事调查相互分离的双轨制改革，才是对有效反腐败与维护正当程序加以平衡的合理出路。

二、监察委员会调查权的性质

我国原来实行党的纪律检查委员会与行政监察机构合署办公的制度。在监察体制改革完成之后，原来的行政监察机构不复存在，经过整合行政监察、职务犯罪侦查以及预防腐败等各方面的职能，组建了现有的国家监察机构。由此，我国开始实行党的纪律检查委员会与国家监察机构合署办公的制度。根据这种合署办公制度，党内的纪律检查机构与国家层面的监察委员会实行“两块牌子，一套人马”的编制，所进行的监督、调查和处置等职权具有同步性和同质性。在一定程度上，监察委员会所进行的立案调查工作，也就是党的纪律检查委员会所进行的立案调查工作。通过这种调查，被调查人触犯党纪的，纪委可根据调查结果作出党纪处分；被调查人触犯相关法规的，监察委员会可以作出政务处分；监察委员会发现被调查人构成某一职务犯罪的，还可以将案件移送检察机关，后者可以直接展开审查起诉工作。由此，在监察体制改革完成之后，监察委员会的调查同时具有党纪调查、政纪调查和刑事调查的性质。[注]左卫民、安琪：《监察委员会调查权：性质、行使与规制的审思》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》，2018(1)。

(一)监察委员会的党纪调查

在党的纪律检查委员会与监察委员会合署办公的体制下，两者共同设立内设机构，如执纪监督、审查调查、案管和审理等部门，同时隶属于纪律检查委员会和监察委员会。考虑到监察委员会的监察对象涵盖了所有行使公权力的公职人员，其中大多数公职人员都具有中共党员的身份，因此，监察委员会对这些党员公职人员的调查还带有党纪调查的属性。

根据中共党章和中共纪律处分条例，中共党内对违反党纪的党员可以作出党纪处分，这些处分包括警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看和开除党籍。对违纪党员的处分分一般程序和特殊程序两种：一般程序是指要经过支部大会讨论决定，并报党的基层委员会批准；特殊程序则是指在特殊情况下，由县级和县级以上各级党的委员会和纪律检查委员会直接决定对党员予以纪律处分。[注]叶研：《如何对“双重管理干部”违纪问题进行监督执纪》，载《中国纪检监察报》，2017-11-01。

无论是适用一般程序还是特殊程序，对违纪党员的处分都要经过纪委的专门调查程序，并由纪委提交调查报告。在监察体制改革完成之后，这种针对违纪党员的调查就由监察委员会(纪委)内设的审查调查部门来统一负责。该部门对于那些涉嫌违纪、违法或者犯罪的公职人员，经过调查认为其中具有中共党员身份的公职人员构成违反党纪的，就可以将调查报告提交拥有党纪处分权的党内部门，后者以此为根据作出党纪处分。

在实践中，这种党纪处分与政务处分通常是同步进行的。经过调查，监察委员会(纪委)认为具有党员身份的公职人员存在违纪或者违法行为的，可以由纪委作出党纪处分，而由监察委员会作出政务处分。无论是党纪处分还是政务处分，所依据的事实都是由监察委员会通过调查来加以认定。这种党纪调查与政纪调查具有相同的证据要求和证明标准，但都不需要达到刑事诉讼法所提出的证据要求和证明标准。

(二)监察委员会的政纪调查

监察委员会的调查具有政纪调查的性质。对于所有行使公权力的公职人员，监察委员会有权采取监督措施，发现监察对象“涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的”，应当办理立案手续，然后展开调查活动，收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据，查明违法犯罪事实。经过调查，监察委员会可以作出三种处分：一是轻微政务处分，也就是对于那些有职务违法行为但情节较轻的公职人员，可以进行“谈话提醒、批评教育、责令检查，或者予以诫勉”；二是正式政务处分，对于那些违法的公职人员，可以作出“警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定”；三是政务问责处分，对于那些不履行或者不正确履行职责并负有责任的领导人员，可以直接作出问责决定，或者向有权作出问责决定的机关提出问责建议。[注]张晃榕：《如何作出政务处分决定初探》，载《中国纪检监察》，2018(2)。

尽管监察委员会作为国家监察机关，不具有行政机关的性质，但这种为查明公职人员是否存在行政违法行为所展开的调查活动，所带来的直接后果通常是对被调查人作出与行政处分较为相似的“政务处分”，因此，仍然具有“行政调查”的属性。那么，作为一种“行政调查”活动，监察委员会的政纪调查究竟应受到哪些方面的限制呢？

原则上，由于这种政纪调查并不会导致被调查人受到定罪判刑的严重后果，充其量只是一种“政务处分”，因此，对这种调查并不需要提出太高的证据要求和证明标准。在政纪调查过程中，调查人员只需要遵守一般的行政法规所确立的行政程序即可达到相应的证据要求。假如我们要找一个与这种政纪调查相对应的参照系的话，那么，公安机关内部的治安行政部门所进行的行政调查，就与这种政纪调查具有相似的性质，也要达到与之相适应的证据要求就可以了。例如，在收集实物证据方面，调查人员所要遵循的是行政调查所要求的程序，对被调查人、证人的谈话、讯问、询问，也只需要遵循行政调查所要求的程序；所进行的搜查、扣押、勘验、检查等活动，需要遵守行政调查所要遵循的一般要求。在这种调查中，调查人员不需要遵循刑事诉讼法为侦查人员所设定的严格程序要求，尤其是在各项证据的证据能力方面所提出的标准。法律既不会对调查人员搜集实物证据提出太高的“鉴真”要求，也不会就讯问被调查人确立诸如讯问场所、讯问时间、同步录音录像、检察机关“核查”等诸多方面的程序限制。尤其是对于任何行政调查，法律通常也不会确立过于严格的“非法证据排除规则”。而监察委员会的政纪调查，显然也不会受到这种非法证据排除规则的严格限制。总体说来，监察委员会的政纪调查活动基本上适用“自由证明”的原则，所获取的证据材料不受刑事诉讼法所确立的“严格证明”原则的限制。

与此同时，监察委员会通过政纪调查所要查明的事实只是一种“违法事实”。这种“违法事实”不同于“犯罪事实”，只是监察委员会作为政务处分的直接依据。原则上，由于监察委员会的政务处分要低于普通的行政处罚，带有内部纪律处分的性质，最严重的处分不过是开除公职，因此，这种政纪调查所要求的证明标准根本不需要达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度，更不需要达到“排除合理怀疑”的最高标准。在这方面，唯有司法机关对犯罪事实的认定，由于会带来被调查人遵守定罪判决的严重后果，因此才需要达到上述最高的证明标准。那么，监察委员会对被调查人违法事实的查明，究竟需要达到多高的证明标准呢？按照证明标准的基本原理，这种政纪调查对违法事实的揭示，只需要达到“高度盖然性”的标准就足够了。这一标准也就大体相当于民事诉讼所需要的证明标准。

(三)监察委员会的刑事调查

除了具有党纪调查和政纪调查的属性以外，监察委员会的调查还具有刑事调查的性质。这种刑事调查实质上就是一种特殊的侦查权。

尽管监察体制改革的决策者再三强调监察委员会的调查权不属于侦查权，但我们认为这种定性是不准确的，并不符合我国监察机构调查活动的实际情况。从这种刑事调查的形式和后果来看，它已经具备了侦查权的基本属性。

首先，监察委员会对于公职人员涉嫌职务违法犯罪的，可以对其立案并启动调查程序。考虑到在检察机关的职务犯罪侦查部门“转隶”监察机构之后，原有的职务犯罪侦查机构已经不复存在，而监察委员会已经全盘接手对职务犯罪案件的调查工作，因此，我们有理由认为，监察委员会的刑事调查就是对检察机关职务犯罪侦查的延续和替代。不然的话，在公职人员职务犯罪案件中，就不存在刑事诉讼法意义上的立案和侦查活动，检察机关在未经立案和侦查程序的情况下，就对职务犯罪案件提起公诉，这就严重违背了我国宪法和刑事诉讼法所确立的公诉体制。

其次，按照《监察法》的要求，监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当达到刑事诉讼法所提出的证据要求和标准。以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。尽管监察委员会的调查并不需要遵守刑事诉讼法的规定，但是，这种调查却需要达到刑事诉讼法所提出的要求和标准，并适用刑事诉讼法所确立的非法证据排除规则。这显然表明，监察委员会的调查尽管名义上没有被称为“侦查”，但却要按照侦查的程序要求来收集、固定、审查和运用证据；监察委员会收集证据的活动一旦违反刑事诉讼法所确立的程序规则，所获取的证据就有可能被归为“非法证据”，检察机关和法院就可能将其予以排除，而不得作为提起公诉或者判决的依据。这样一来，监察委员会的刑事调查就具有刑事侦查的性质和效果了。

再次，监察机关通过调查所收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。2012年刑事诉讼法曾允许行政机关在行政执法中收集的实物证据作为指控犯罪的证据使用。2018年《监察法》则向前迈进了一大步，规定监察机关依据《监察法》所收集的物证、书证、视听资料、电子数据、证人证言、被调查人供述和辩解等证据材料，都可以在刑事诉讼中使用。这就意味着，监察机关通过一场统一的调查活动所获取的所有证据材料，包括实物证据、言词证据以及笔录证据，都可以成为检察机关指控犯罪的根据，在刑事诉讼程序中都具有证据资格。既然监察机关调查获取的证据材料，都可以成为检察机关指控犯罪的证据，那么，监察机关的调查就与公安机关的侦查不仅没有实质性的区别，反而具有相同的法律效力。[注]韩旭：《监察委员会调查收集的证据材料在刑事诉讼中使用问题》，载《湖南科技大学学报(社会科学版)》，2018(2)。

再其次，监察机关经过调查认为被调查人涉嫌职务犯罪的，应当制作起诉意见书，连同案卷材料和证据一并移送检察机关审查起诉。这显然表明，在检察机关收到监察机关移送的起诉意见书和案卷材料之后，不需再经过专门的立案和侦查程序，即可向法院提起公诉。在这种案件中，监察机关的立案和调查就已经具有刑事立案和刑事侦查的效力了。检察机关可以监察机关调查所得的结果为依据，向法院提起公诉。

最后，检察机关经过审查认为案件尚未达到起诉条件而需要补充调查核实证据的，应当退回监察委员会补充调查，也可以自行补充侦查。名义上，尽管监察机关所要进行的是“补充调查”，而不是“补充侦查”，但这种补充调查其实与公安机关的“补充侦查”没有实质性的区别，已经具有补充侦查的性质和效果。与公安机关的补充侦查一样，监察机关的补充调查也最多不超过两次，每次以一个月为限。既然在检察机关退回补充调查之后，监察机关所做的补充调查都具有补充侦查的性质，那么监察机关原来所做的调查当然也就具有侦查的性质。

三、监察机关调查权的行使方式

为有效展开党纪调查、政纪调查和刑事调查，监察委员会可依法行使十二种调查职权。尽管《监察法》对这些调查措施作出了一些程序限制，但是，与刑事诉讼法所确立的侦查程序相比，这些程序限制仍然是较为宽松的，并没有达到刑事侦查程序的最低标准。这很显然是考虑到在党纪调查、政纪调查与刑事调查合二为一的体制下，党纪调查和政纪调查并不需要达到刑事调查所要达到的证据要求和证明标准，因此，需要在前两种调查与后一种调查之间寻找一种适当的平衡。从形式上看，这些调查程序与刑事诉讼法所确立的相应侦查程序并没有太明显的区别。但是，考虑到刑事侦查措施要经过专门的司法授权和审批程序，辩护律师也可以参与决定过程，或者可以申请救济，并且这些措施还要受到非法证据排除规则的制约，因此，这些调查程序的法治化水平显然就无法与刑事侦查措施相提并论了。[注]周长军：《监察委员会调查职务犯罪的程序构造研究》，载《法学论坛》，2018(2)。在以下的讨论中，笔者拟将《监察法》所确立的调查措施分为四种模式，依次对这四种调查程序的构造进行比较分析。

(一)强制性调查措施

《监察法》赋予监察机构对被调查人财产的临时处置权，包括查询、冻结、调取、查封、扣押等权力，也包括对被调查人住宅、办公室等处所进行搜查的权力。这些涉及侵犯个人财产权、住宅秘密、通讯秘密、个人隐私的调查权力，直接由监察机构调查人员加以行使，根本没有经过法院、检察机关的司法审查和司法授权。在程序构造上，这些调查程序基本上具有一种行政化的构造，也就是监察机构根据“工作需要”自行授权、自行决定并自行执行的方式。加上被调查人无法委托或者被指定律师提供法律帮助，因此，被调查人只能孤立地面对监察官员的调查，消极地等待监察官员的处置。

当然，《监察法》对于监察官员的上述调查权也作出了一些程序限制。例如，冻结的财产与本案无关的，应在查明后三日内解除冻结；搜查应出示搜查证，并有被搜查人或者见证人在场；调取、查封、扣押财物、文件和电子数据，应当收集原物原件，由持有人、保管人、见证人在场核对和签字；对调取、查封、扣押的财物、文件，应当设立专用账户，由专用场所的专门人员妥善保管，等等。

相比之下，刑事诉讼法和相关司法解释对于上述调查措施却作出了更为严格的程序限制。尤其是在非法证据排除规则的设定方面，刑事诉讼法对公安机关的相关活动确立了一系列排除规则。例如，对于物证、书证，除了要求必须是原件原物以外，物证的复制件、书证的复印件不能反映原物原件的外形、特征和内容的，一律不得作为定案的根据；在搜查中提取的物证、书证，未附有笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据；对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据，等等。[注]陈瑞华：《刑事证据法学》，154页，北京，北京大学出版社，2014。

(二)剥夺人身自由措施

一般认为，《监察法》确立留置措施，以取代那种在实践中遭到滥用并受到普遍诟病的“双规”措施，这属于监察体制改革取得的重大突破。《监察法》第22条设定了留置适用的条件，“监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查”，并有法定妨碍调查行为的，可以采取留置措施。《监察法》第43条对留置设置了审批程序，要求监察机构领导人集体决定采取留置措施，市级以下监察机关和省级监察机关采取留置措施时，都要报上一级监察机关批准或者备案。《监察法》第43条还设定了留置的次数，一次留置不得超过三个月，在特殊情况下可以延长一次，延长时间也不得超过三个月，延长还要报上一级监察机关批准。不仅如此，采取留置措施后，应在24小时内通知被留置人所在单位和家属，并应保障其饮食、休息和安全。[注]赵晓光：《监察留置的属性与制约体系研究》，载《中国社会科学院研究生院学报》，2018(2)。

相对于原来的“双规”措施而言，监察机关的留置措施在法制化、人道化等方面取得了明显进步。但是，作为事实上的刑事侦查手段，留置比刑事诉讼法所确立的同类强制措施在程序上要简易得多。同样是剥夺人身自由的强制措施，逮捕要比留置具有更为严格的适用条件，也要经过检察机关的专门审查批准程序，存在着一定程度的司法审查机制，逮捕后的羁押场所也确定为专门的看守所，羁押期间存在着监管人员的“第三方监控”，可以大大减少刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证行为的发生。不仅如此，嫌疑人可以委托律师提供法律帮助，律师可以向检察官提出无罪辩护或者案件未达到逮捕条件的辩护意见。而根据各地检察机关的改革探索，逮捕越来越具有“诉讼化”的构造，检察官要通过举行听证会来听取侦查人员和嫌疑人一方的意见。[注]孙中平：《审查逮捕工作诉讼化转型》，载《检察日报》，2018-04-11。

相反，同样是会导致剥夺人身自由长达数月的留置措施，却基本上不具有诉讼的形态，不存在任何司法审查机制，不存在检察机关的审查批准程序。与强制性调查措施一样，留置也具有行政化的程序构造，完全由监察机关自行决定、自行审批、自行执行，且留置的场所在设置上也极为随意，基本上属于监察官员直接控制被调查人的状态，羁押过程不存在有效的“第三方监控机制”。再加上无论是在留置的审查批准还是在留置的延长过程中，都没有律师的参与，没有被调查人的有效辩护机会，因此，这种行政化的留置程序难以遏制监察机关调查权的滥用。

(三)技术调查措施

《监察法》赋予监察机关采取技术调查措施的权力。坦率地说，相对于刑事诉讼法对技术侦查措施的程序限制而言，《监察法》对技术调查措施的程序规范在法制化水平上低不了多少。例如，两者都要求这种技术调查(技术侦查)措施要经过“严格的批准手续”；批准决定应当明确采取技术调查的种类和适用对象，自签发之日起三个月有效；对于复杂、疑难案件，经过批准，技术调查的有效期可以延长，每次延长不超过三个月，但没有延长次数的限制，等等。

应当说，与刑事诉讼法所确立的技术侦查措施一样，《监察法》所确立的技术调查措施，大体包括记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等多种特殊调查手段，都属于对被调查人的通讯、行踪、谈话、会面等活动进行全程监控的秘密调查手段，会对被调查人的自由、隐私、尊严等权益造成不同程度的侵犯。我国刑事诉讼法对这类技术侦查手段并没有确立诸如司法审查、司法授权、律师介入等正当程序要求，这属于该法的重大疏漏，也是亟待立法完善的地方。但是，监察委员会在对公职人员职务犯罪案件进行刑事调查过程中，在采取技术调查措施方面，仍然采取行政化的审批决定机制，也没有允许法院或者检察机关通过司法审查的方式加以审查批准，也不允许律师介入这种调查措施的审查批准过程，更没有采取任何诉讼化的程序构造。

(四)非强制性调查措施

《监察法》还赋予监察机关进行谈话、讯问、询问、勘验、检查、鉴定等方面的调查权。相对于刑事诉讼法对上述行为的规范而言，《监察法》所确立的上述调查程序更为简单，缺乏最基本的程序控制机制。例如，在诸如谈话、询问、讯问方面，《监察法》没有规定应当有两名调查人员在场参加，没有确立“个别询问(讯问)”的规则，没有告知被调查人的基本诉讼权利，尤其是有辩护的权利；《监察法》没有对勘验、检查措施设定最基本的程序要求，尤其是诸如见证人到场签字、对实物证据的来源和提取加以全面记录等要求；《监察法》也没有对监察机关的鉴定设置任何限制性规范，对于鉴定人、鉴定机构的鉴定资质，鉴定检材的来源和资格，鉴定操作程序、鉴定意见的形式要件等，也没有作出任何明确的规范。

包括谈话、讯问、询问、勘验、检查、鉴定在内的调查措施，尽管在限制或者剥夺基本权益方面不具有明显的强制性，却属于较为重要的获取证据的手段。调查人员一旦操之不当，轻则会造成调查取证的不规范，重则会使所收集的证据出现不真实、不相关、不合法的局面，以至于对相关证据的采信造成消极影响。但是，在监察机关的调查活动不执行刑事诉讼法的情况下，《监察法》根本没有对这些调查措施设置最基本的程序限制，也无法针对上述非强制性调查措施确立相应的非法证据排除规则。这势必会导致上述调查措施在适用过程中成为“脱缰之野马”，既无法满足检察机关对指控证据证据能力的基本要求，又难以达到提起公诉所要求的证据要求和证明标准。

四、对监察机关单轨调查体制的反思

监察体制改革的完成，使得党纪调查、政纪调查与刑事调查由监察委员会统一行使，监察委员会通过一场连续的调查活动，收集一套完整的证据材料，既对被调查人违反党纪、违反政纪的事实加以查清，又对被调查人的犯罪事实作出认定。应当说，这种党纪调查、政纪调查与刑事调查一体化的调查方式，对于整合反腐败资源、加强监察机关各项调查的程序衔接、避免调查的重复和拖延，确实有一定的积极作用。但是，改革者在充分考虑反腐败调查的有效性的同时，却将党纪调查、政纪调查与刑事调查混为一谈，无法兼顾刑事调查的特殊性，从而大大降低了刑事调查的法制化水平。

其实，党纪调查的结果无非是对被调查人的党纪处分，最严厉的党纪处分无非是开除党籍；政纪调查的结果则是对被调查人的政务处分，最严厉的政务处分不过是开除公职。相对于那种动辄剥夺个人自由、财产乃至生命的刑事处罚而言，这些党纪处分和政务处分给被调查人带来的影响还是比较轻微的。既然如此，对党纪调查和政纪调查就应设置较为宽松的程序限制，而对刑事调查则应确立较为严格的程序规范，对那些接受刑事调查的人也应提供更为完备的程序保障。但是，监察机关单轨调查制度的确立，却对党纪调查和政纪调查提出了过于严苛的程序要求，而对刑事调查的程序限制却较为宽松，以至于无法达到刑事诉讼法对侦查所提出的最低要求。可以说，单轨调查制度造成了一种“捉襟见肘”“左右为难”的局面，混淆了党纪调查、政纪调查与刑事调查的本质区别，也人为拉低了刑事调查的法制化水平。

监察机关单轨调查体制的确立，使得党纪调查、政纪调查与刑事调查适用相同的证据要求和证明标准，这对于党纪调查和政纪调查是没有必要的，而对于刑事调查则是远远不够的。考虑到监察机关在调查中不执行刑事诉讼法，只执行《监察法》以及关联法规，而后者无论是对取证主体、取证手段、证据形式的要求，还是对认定事实的证明标准的要求，都是与刑事诉讼法的要求不可同日而语的。受党纪调查和政纪调查低水平证据要求和证明标准的牵制，刑事调查根本无法达到检察机关提起公诉所要达到的要求和标准。长此以往，监察机关对公职人员犯罪事实的调查，既无法满足刑事诉讼法的证据能力要求，也难以达到“事实清楚，证据确实、充分”的最高证明标准。

由于监察机关不执行刑事诉讼法，而只执行《监察法》及其关联法规，因此，刑事诉讼法以及司法解释所确立的非法证据排除规则，就难以对其发挥约束作用。尽管《监察法》也提出，以非法方法收集的证据应当予以排除，监察机关不得作为处置的依据，但是，这种“非法方法”究竟是指违反《监察法》的方法还是指违反刑事司法的方法呢？考虑到监察机关不执行刑事诉讼法，因此，这里所说的“非法方法”应当被理解为违反《监察法》的方法。既然如此，刑事诉讼法以及司法解释所确立的大量非法证据排除规则对监察机关移送的案件就难以适用了。结果可想而知，一个在调查过程中不执行刑事诉讼法的监察机关，通过违反刑事诉讼法的方法所获取的证据，又怎么能成为非法证据排除规则的适用对象呢？监察机关作为实质上行使刑事侦查权的反腐败机构，竟然在审查起诉和审判阶段不受刑事诉讼法所确立的非法证据排除规则的约束和限制，那么，这种反腐败调查不就成为“法外之地”了吗？更何况作为侦查机关的公安机关，在刑事侦查中要受到刑事诉讼法的约束，在审查起诉和审判阶段也要受到非法证据排除规则的限制，而同样在行使侦查权的监察机关，却可以不受刑事诉讼法的约束，也不受非法证据排除规则的限制，这岂不破坏了刑事诉讼法适用的统一性了吗？

监察机关单轨调查体制的确立还带来了留置场所的滥用问题。本来，纪委过去在运用“双规”措施过程中，就存在一个被人广为诟病的问题，那就是将被调查人任意羁押在某一处所，这一处所要么是纪委的“廉政教育基地”，要么是纪委设置的“教育培训中心”，要么是某一处秘密的“双规点”。如今，在《监察法》以留置取代“双规”措施以后，留置场所竟然并没有随之发生根本的改变，除了少部分地区的监察机关将被调查人留置在看守所外，大部分地区的监察机关仍然沿用过去的“双规”做法，将被调查人羁押在秘密的“双规”场所。这种留置场所存在的根本问题，在于调查人员直接控制被调查人，决定讯问的时间、次数以及被调查人的饮食、休息等具体问题。在调查人员与被调查人之间，没有中立的“第三方监控”机制，没有像看守所那样有一些不承担调查责任的监管人员来监控整个调查过程，保障被调查人不遭受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证手段。其实，既然改革决策者一直强调以留置取代“双规”是监察体制改革取得的最大突破，那么，为什么不彻底废除将被调查人羁押在“双规点”的做法，而将被调查人统一羁押在看守所呢？[注]戴涛：《监察体制改革背景下调查权与侦查权研究》，载《国家行政学院学报》，2018(1)。

在监察机构统一行使党纪调查权、政纪调查权和刑事调查权的制度下，刑事调查无法按照刑事诉讼法所确立的程序进行，被调查人根本无法享有犯罪嫌疑人所依法享有的诉讼权利，尤其是无法获得律师辩护的权利。按理说，宪法确立了任何受到刑事追诉的人都有获得辩护的权利，而依据宪法制定的《监察法》，也应当尊重并保障被调查人获得辩护的权利，使被调查人获得律师的法律帮助。监察机关的刑事调查权明明具有刑事侦查权的性质和后果，却不受刑事诉讼法的约束，不能保障被调查人获得辩护的权利。在《监察法》制定的过程中，面对社会各界的质疑，改革决策者曾解释说，之所以不赋予被调查人委托律师帮助的权利，主要是考虑到监察机关收集证据面临程度不同的困难，而一旦律师介入调查活动，会给监察机关的调查活动制造更大的障碍，以至于影响惩治腐败案件的效率。[注]李建国：《关于〈中华人民共和国监察法〉(草案)的说明——2018年3月13日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上》，新华网，2018-03-14，http://www.xinhuanet.com/politics/2018lh/2018-03/14/c_1122532994.htm。假如这种逻辑能够成立的话，那么，公安机关在侦查过程中也应当剥夺嫌疑人的辩护权，不允许嫌疑人委托律师帮助。因为公安机关的侦查同样会面临种种困难，辩护律师的介入也同样会使得公安机关的侦查活动“雪上加霜”，遭遇更大、更严重的障碍。但恰恰相反，我国近年来在刑事司法领域发生的一系列变革，却朝着扩大辩护权适用范围的方向发展，使得越来越多的嫌疑人、被告人有机会获得律师的帮助。诸如法律援助值班律师制度的建立和完善，在普通程序中刑事辩护的“全覆盖”，这些改革都说明，确保嫌疑人、被告人获得充分的律师帮助，扩大法律援助的适用范围，是司法改革的重要内容，也是维护司法正义、防止冤假错案、实现法治的基本保障。既然如此，《监察法》为什么要背历史潮流而动，对于涉嫌职务犯罪的公职人员，在整个刑事调查期间，都剥夺其宪法所赋予的辩护权呢？

监察机关单轨调查体制的确立还规避了检察机关的诉讼监督。本来，作为法律监督机关的检察机关，可以对侦查机关的立案和侦查活动进行法律监督。这种立案侦查监督近年来还有日益加强的发展趋势。例如，对于侦查机关应当立案而没有立案，或者不应当立案而违法立案的情况，检察机关可以责令其说明理由，发现理由不成立的，可以发出立案或者不立案的通知，责令其纠正违法的决定。又如，对于侦查机关违法取证的行为，检察机关在审查批捕阶段可以责令其纠正违法行为，或者作出排除非法证据的决定。再如，在侦查终结之前，检察机关可以组织专门的“核查”程序，也就是对侦查机关是否存在刑讯逼供或其他非法取证行为进行专门的审核调查，对核查全程都要录音录像，并将录音录像随案移送。

但是，监察机关单轨调查制度的确立却使得监察机关的调查成为一种完全封闭的过程，检察机关无法介入其中，无法对立案或者不立案的决定进行监督，也无法对监察机关非法的取证行为加以制止，更无法在监察机关调查终结之前进行专项核查。检察机关即便对监察机关展开法律监督，也只能等监察机关将案件移送审查起诉之后，才能进行事后的监督。至于原来那种对侦查机关所展开的同步监督，在监察机关调查过程中将没有存在的空间。

五、走向监察机关调查权的双轨制

在我国监察体制改革完成之后，监察委员会借助党的纪律检查委员会的权威和资源，实现了对公职人员监察的全覆盖，强化了反腐败资源的有机整合，也促进了党纪政纪调查与刑事调查的程序衔接。这对于有效地惩治腐败、维护政治的廉洁性乃至维护国家的长治久安，都是具有战略意义的重大政治改革。但是，我们也要清醒地认识到，目前实行的这种党纪政纪调查权与刑事调查权一体化的体制，也存在着致命的缺陷和不足。2017年下半年，经过北京、浙江、山西三个省市的改革试点，这种单轨制的调查体制已经暴露出一系列无法解决的难题。而在监察体制改革的讨论过程中，法学界也普遍担忧这种调查权将无法被纳入法治的轨道，存在着调查权滥用的危险。当然，监察体制改革的决策者更多地看到了这种单轨调查体制的优势，尤其是发现了既往反腐败资源过于分散所带来的效率低下、重复工作甚至“惩治不力”的问题。不过，这种调查体制经过一段时间的运行，在充分显露其制度缺陷的情况下，改革决策者迟早会重视这一问题，并进而推动新的改革进程。[注]郑曦：《监察委员会的权力二元属性及其协调》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》，2018(1)。

在笔者看来，监察委员会的调查体制唯有走双轨制的改革之路，贯彻最基本的法治理念，使监察委员会的调查权受到有效的约束和控制，才能走出目前的困境。

所谓双轨制的调查体制，是指在保留党的纪律检查委员会与监察委员会合署办公的前提下，在赋予监察委员会对公职人员腐败案件统一行使调查权的前提下，在监察委员会内部设置两个相对独立的部门：一是政纪调查部，二是刑事调查部。前者统一行使党纪政纪调查权，后者则行使刑事调查权。

政纪调查部可以对公职人员涉嫌腐败的案件进行立案调查，也可以行使各项调查权。事实上，在监察体制改革之前，原有的“纪检监察部门”就已经在行使类似的党纪政纪调查权，只不过原有的监察只是一种“行政监察”，而经过监察体制改革之后，现有的监察已经变成针对所有公职人员的“国家监察”。目前，监察委员会的调查也已经由过去的“行政违纪调查”变成现在的“政务处分调查”。尽管如此，这种调查仍然具有党纪调查和政纪调查的双重属性。相对于刑事调查而言，党纪调查的依据主是党内规章，也就是通常所说的“党内法规”；而政纪调查所遵循的主要是《监察法》以及相关法规，也就是一般所指的“国家监察法规”。但无论是党纪调查还是政纪调查，都不需要遵守刑事诉讼法的要求，既不需要对证据提出过于严格的法律要求，对案件事实的认定也不需要达到“事实清楚，证据确实、充分”的最高证明标准。毕竟这种党纪政纪调查所带来的后果并不是刑事处罚，最多只是党纪处分或者政务处分。这种调查所要查明的也不是“犯罪事实”，而只是“违反党纪事实”或者“违反政纪事实”。《监察法》所确立的各项调查措施，尤其是留置措施，都可以在这一环节得到适用。

刑事调查部则是一个相对独立的侦查部门，其地位相当于原来检察机关内部的反贪污贿赂机构，拥有对公职人员贪污、贿赂、渎职等刑事案件的侦查权。对于任何一起公职人员违纪违法案件，党纪政纪调查部在完成调查活动之后，认为仅仅构成违反党纪或者违反政纪的，可以作出党纪处分或者政务处分。但是，对于那些构成职务犯罪的案件，党纪政纪调查部可以直接移交刑事调查部。后者经过审查，认为发生了犯罪事实、需要追究刑事责任的，就可以作出立案决定，案件由此进入侦查程序。原来的被调查人具有犯罪嫌疑人的身份，刑事调查部执行刑事诉讼法的规定，可以对其采取强制措施。假如对嫌疑人采取刑事拘留的，可以将其羁押在看守所。在侦查期间，侦查人员可以在党纪政纪调查的基础上，继续展开调查，按照刑事诉讼法的要求来收集证据，形成案卷笔录，并需要对“犯罪事实”的认定达到事实清楚，证据确实、充分的最高标准。唯有如此，刑事调查部才能将案件移送检察机关审查起诉。

将监察委员会的调查区分为党纪政纪调查与刑事调查两个相对独立的部分，可以化解监察体制改革中遇到的诸多问题，在有效惩治腐败与遵守正当程序之间保持新的平衡，避免国家反腐败权力的滥用，走出“顾此失彼”的尴尬境地。在过去的讨论中，有关改革决策人士过于强调党纪政纪调查与刑事调查衔接的重要性，强调监察委员会既不是司法机关也不是行政机关，而属于“政治机关”，强调监察委员会的调查“不是侦查”，调查也不必遵守刑事诉讼法的规定，强调在这种调查过程中不允许辩护律师介入其中，以避免反腐败调查受到消极的影响。但是，假如将党纪政纪调查与刑事调查予以分离，那么这些难题也就不攻自破、迎刃而解了。确实，在监察委员会的党纪政纪调查环节，这种调查并不具有侦查的性质，调查过程也可以不让辩护律师介入。但在案件被移交刑事调查之后，被调查人具有犯罪嫌疑人的身份，这种调查其实就具有侦查的性质，当然要受到刑事诉讼法的约束，辩护律师也应当有权利参与调查活动，为委托人提供相应的法律帮助。