海外流失文物追索之难

刘亚

12月12日，荷兰阿姆斯特丹地区法院在网站上发布书面裁定，表示对于中国福建村民向荷兰藏家范奥维利姆追讨章公祖师肉身坐佛像一案不予受理。据荷兰媒体报道，法院认为村委会不是荷兰《民事诉讼法典》里定义的自然人或法人，没有诉讼资格，因此对此案不予受理。

自从2015年，中国福建村民向荷兰藏家范奥维利姆追讨章公祖师肉身坐佛像以来，已经经历了复杂的追讨、诉讼、听证等多个环节，这份裁决显然给了苦苦等待的村民及为此付出努力的人们重重一击。

“这份裁决是不合理的。”中国政法大学国际法学院副院长霍政欣在接受《方圆》记者采访时表示，一方面，从荷兰目前的法律以及司法实践来看，法院在处理这类案件的时候通常会参考原告所属国的法律，也就是中国的法律。荷兰当地法院称村委会没有诉讼主体资格，理由之一是中国2017年颁布的民法总则中规定村民委员会是特殊法人，但案件是在2017年之前发生的，法律没有溯及力，所以村委会不是法人。

“但是我们认为，包括在提供给法院的专家意见里也提到，我国有专门的村民委员会组织法，其诉讼主体资格在宪法里也有规定，在中国法律框架下是有诉讼主体资格的。所以，荷兰法院单挑出民法总则没有溯及力这一条来否定村委会的诉讼主体资格，我认为是对中国法律的割裂式误读。”霍政欣说。

“另一方面，本身民事跨国诉讼成本就很大，村民也付出了很多时间精力成本，该案之前经过好几轮的庭审、交换证据、辩论，这时候再驳回起诉，恐怕也站不住脚。具体下一步该怎么做，比如诉讼策略的调整、诉讼主体的变更，还是要看当地村民的意愿和资源，最终决定是否上诉荷兰法院并提出救济。”霍政欣说。

在霍政欣看来，不管是归期未定的章公祖师，还是尚未完全回国的圆明园十二生肖兽首，我国流失文物回家之路漫长，难以一蹴而就，需要各方共同努力。

超过1000万件中国文物流失国外

除了最近颇受关注的章公祖师肉身坐佛，究竟还有多少中国文物流失国外？据中国文物学会统计，1840年鸦片战争以后，超过1000万件中国文物流失到欧美、日本和东南亚等国家及地区，其中国家一、二级文物达100余万件。联合国教科文组织的统计则是另一个数字：在47个国家的200多家博物馆中有中国文物164万件，而民间收藏中国文物是馆藏数量的10倍之多。这两个统计都反映了一个接近的数据：在海外的中国文物超过1000万件。

目前，中国外流文物的种类主要是陶瓷器、玉器、青铜器、绘画、书法、雕塑、漆器、丝织品、家具等，它们上自新石器时代，下迄现当代。其中，佛教造像与壁画均来自佛寺或石窟，主要是中国人或外国人直接去佛寺收购或盗窃的。其他文物多是传世品，即家族世代相传下来的。还有一些是出土品，主要是青铜、陶瓷与部分佛教雕塑等。

据霍政欣介绍，中国近现代文物流失的历史分为三个阶段：第一个阶段是19世纪中叶到20世纪初，战争使中国大量的文化遗产被摧毁，很多文物被掠夺至海外，例如 1860年英法联军抢劫圆明园和八国联军抢劫北京城，他们通过战争、不正当交易等手段对中国的珍贵文物进行疯狂掠夺，使圆明园中大量瑰宝流落国外。

第二个阶段是20世纪20年代到1949年，虽然当时政府制定了文物保护法律，但混乱的局势却使其形同虚设，抢掠、非法盗掘、走私等行为使很多文物流失海外。其间，有的外国学者（包括探险家、博物馆策展人、大学教授等）来中国探险，直接从中国以低价购买或免费带走文物。比如英国探险家斯坦因从王道士手中买走敦煌古文书、古佛画等。还有人直接在中国发掘古代遗址，把出土文物全部运走，包括去佛教石窟、寺庙搬佛像，切割壁画等。

第三个阶段是改革开放至今，虽然有关部门在不断完善相关法律，加强执法，但文物的非法流出依旧没有得到有效遏止。在中华人民共和国成立以后，尤其是20 世纪80年代以后盗掘走私出境的文物，也有大量珍贵的文物被贩卖到海外。

海外文物回流途径

自2003年7月开始启动国宝工程，我国不断探索促成流失文物回归的途径，为流失海外的国宝回归从各方面做了大量努力，成功促成了30余批次近4000件套流失文物回归祖国，其中就有圆明园鼠首兔首、秦公晋侯青铜器、大堡子山金饰片等重要文物。

2015年6月30日，中国首个海外回流文物口岸交易市场在北京国家对外文化贸易基地正式成立。2017年11月，中国拍卖行业协会配合财政部在京召开《文物艺术品进口相关税收专题调研会》，积极研讨，探索文物回流降税等方案。2017年11月16日，国家文物局还上线了中国被盗（丢失）文物信息发布平台，为追缴被盗文物及海外流失文物依法追索提供依据。

2014年，时任文化部副部长、国家文物局局长励小捷在谈到文物返还时曾指出，文物返还主要通过外交、司法和民间三种途径。

第一，外交途径，在国际法的框架下开展返还工作。国际社会已经制定了一些旨在打击文物犯罪、促进非法流失文物返还的国际条约。近年来，我国还与美国等多个国家签订了关于防止文物非法出入境以及促进文物返还的双边协议，并且已经借助这些国际条约成功地实现了多批珍贵文物的返还。例如，2011年3月11日，根据中美两国双边协议，美国国土安全部向中国政府移交在2010年期间查获的14件非法流失的中国文物，彰显了双方执法合作的深度。

第二，司法途徑，在文物流失目的国的法院，通过提起司法诉讼要求返还。尽管国际条约是文物返还的重要法律武器，但具有无溯及力、仅对公约成员国有效等局限性，因此，需要借助其他途径实现非法流失文物返还。对于证据确凿的被盗流失文物，我们在研判相关国家国内法的基础上，通过提起诉讼的方式开展文物返还工作。例如，上世纪90年代，中国政府在英国法院起诉非法将我国3000余件珍贵文物走私进英国的犯罪嫌疑人，经过数年诉讼，最终于1998年胜诉，成功追回这批文物。2001年，我国政府通过参与在美国纽约法院的司法诉讼，从美国追索回王处直墓被盗武士浮雕像。2008年，我国政府在发现一批被盗的夏商时代珍贵文物流入丹麦后，在哥本哈根地方法院提起文物诉讼并胜诉。

第三，民间在文物返还方面也具有积极作用，不少爱国人士主动捐赠流失文物，促成许多文物回到祖国怀抱。

“捐赠是比较常见的文物回归方式。中国从法国追回圆明园兽首事件中，法国皮诺家族从原持有人手中购下兔首和鼠首，无偿捐赠中国，中方最终通过被捐赠的方式追回了海外流失文物。”霍政欣说。

例如，商代晚期铸造的皿方罍，属酒器中的盛酒器一类，因器口铭文为“皿而全作父己尊彝”而得名，被称为“方罍之王”。该器于1922年被发现，器盖于1956年由湖南省博物馆保存至今，器身流至国外。2014年3月19日，纽约佳士得拍卖行在公开拍卖皿方罍前一天发表声明称，中国湖南收藏家群体已向佳士得正式提出联合洽购皿方罍，佳士得经过与皿方罍当前所有者积极沟通，买卖双方达成协议，该器将捐赠给湖南省博物馆收藏。

此前，在得知纽约佳士得将公开拍卖皿方罍后，湖南省博物馆正式致函佳士得亚洲区总裁，商购皿方罍事宜。湖南代表团一行抵达纽约展开商谈，当湖南代表团将从长沙带到纽约的3D打印器盖模型非常契合地盖上器身时，佳士得公司和卖方都已经认同了皿方罍的最终归宿。最终，在各方善意的促成下，代表团以低于预计拍卖成交价一半左右的价格，与卖方及佳士得公司达成了购买协议。购买方在协议中承诺，皿方罍将由湖南省博物馆永久收藏，永远不再出现在拍卖会上。

在霍政欣看来，面对种种追讨困境，文物通过商业回购后再捐赠成为无奈之举。例如，圆明园十二生肖中的牛首、猴首、虎首、猪首和马首无一通过法律途径“回家”，均通过回购捐赠而来。

再比如，颐和园万寿山佛香阁西侧铜亭宝云阁流失的10扇铜窗，就是美国友邦保险公司创办人斯达先生的基金会于1993年从法国收藏家手中购得，并无偿捐赠给中国的。而几年前挪威归还圆明园石柱也是一种“变相回购”。2013年底，中国民营企业家黄怒波与收藏这些石柱的挪威卑尔根kode博物馆达成一项协议：黄怒波向这家挪威博物馆捐资1000万挪威克朗（约合160万美元）。该博物馆于2014年秋将这些石柱归还中国。这属于“捐资”换“归还”。此次“虎鎣”阔别祖国150余年后回归，也是由境外买家以41万英镑购得后，无偿赠与中国的。

目前文物回归的现实途径和状况说明，国宝回归的法律和现实的障碍着实不少。

文物回归问题重重

2016年9月，一本名为《谁在收藏中国》的书在中国问世，此前的2015年3月，它的英文版第一次涉及中国海外文物流失和归还问题。在该书作者看来，中国追索特殊时期被掠文物可以说存在诸多法律难点。

该书作者之一谢林·布里萨克认为，1970年，联合国教科文组织通过《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》国际文物才真正开始被保护。在这之前，它们是任人抢夺的。根据《公约》，在1970年以后进入美国的文物，可能就得归还。这个公约也让藏家和博物馆“合法”拥有鸦片战争、八国联军时期掠夺的文物，以及从敦煌掠夺的文物——它们都在1970年之前就离开了中国。

“需要补充的是，如果要证明文物是被掠夺的，文物所在国政府必须核实其来源和流转过程。而这些记录，海外博物馆不一定会配合提供。”谢林·布里萨克说。

章公祖师案中，村民的代理律师刘洋接受《方圆》记者采访时表示，目前来看，能够在文物追索中实际起到作用的，主要是：1970年联合国教科文组织大会通过《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》和1995年通过的《关于被盗或者非法出口文物的公约》。按照这些公约，私藏赃物者应将文物归还原属国。

“但是现实问题是，一来一些文物流入国并未加入此类公约;二来法不追溯以往。”刘洋认为，也就是说，对于1970年前历史中的流失文物，后来通过的所有国际公约，都不能强制加以追索，不具备溯及力。这也就是圆明园流失文物很难追索回来的原因。我国在加入公约时，已声明保留收回公约生效前被盗和非法出口的文物的权利。这为我们后续的法律追索提供了可能。此外，成效最明显的是两国之间的双边协定，此前成功的文物追索案例，基本都是靠这个。

在刘洋看来，《公约》基于自愿原则缔结，一般仅在缔约国之间才产生约束力。收藏流失文物的一些主要国家如法国等，则以公约与其本国法律冲突为由而拒绝加入。流散文物原属国因而不能依据国际公约，向没有缔约的“文物流入国”提出返还文物的要求。

以“虎鎣”追讨为例，国家文物局与英国坎特伯雷拍卖行交涉规程中涉及的两大国际公约：《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》和《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》，是目前关于流失文物返还领域的两大国际公约。在实际操作中，前者缺乏强有力的履约监督机制，后者则缔约成员国数量有限，结构失衡，大部分主要文物进口国尚未签署该公约。

励小捷也指出，打击文物犯罪、促使非法流失文物返还的国际公约存在缺失，主要表现在四个方面：第一，公约无溯及力，无法解决历史上非法流失文物的返还问题;第二，公约仅对成员国有约束力;第三，国际公约大都存在适用范围窄、核心条款含义不清、监督机制孱弱等缺陷;第四，公约的执行主要依靠各成员国的自主行为。因此，对文物返还而言，国際公约实际效力有限，无法得到直接、有效的法律支持。

霍政欣认为，文物回归存在着很多法律障碍，所以回购是目前比较常用的市场手段，圆明园猪首铜像的捐款回购便是成功案例。

猪首铜像也是1860年英法联军攻入北京城时流失海外的，2003年春天，文物专家从一位美国私人收藏家处寻访到铜像，经过艰苦的谈判，收藏人最终同意转让给中方。澳门富商何鸿燊向中华抢救流失海外文物专项基金捐款人民币近700万元，用于购回圆明园猪首铜像。“但是回购存在的问题也不少，虽然文物在市场自由流通过程中可供选择的机会更多，但由于文物的天价和回购的资金不成比例，常常使回购计划半途夭折，国家也不鼓励国有企业参与这种拍卖。”霍政欣补充道。

近年来在国际拍卖市场上，拍卖公司利用中国买家的民族情结来进行商业炒作的事件也频频发生，“中国流失文物”成了一个极有市场号召力的标签，致使价格节节攀升，也对民族情感造成了二次伤害。

在商业回购中，还有一个很大的问题——税收，中国高额的关税是海外文物回流的困难因素之一。2007年，国家税务部门第一次将文物艺术品列入《中华人民共和国进出口税则》，并与奢侈品放到一类中，其中规定：对于进口的文物艺术品将收取12%的关税。2012年，我国对关税税率作出调整，降到6%。此外还要对进口文物艺术品收取17%的增值税。目前，根据新规定，超过100年以上的文物可以免收关税，但仍要征收17%的增值税。如此一来，许多文物收藏家在海外购买了文物艺术品，都不愿意带回到境内，而采取放在香港的保险箱里或境内的保税区里保管，以规避缴纳高额关税和增值税。

除了税收问题，海外文物的回流还面临着真伪的问题。如今中国逐渐成为国际艺术品交易市场，大量的中国文物也通过各种途径开始“回流”到国内。据统计，过去20年间，通过拍卖回流的文物超过10万件。而在目前的中国内地拍卖市场，海外回流文物已超过30%，利润也占到50%。在这些回流的艺术品中，当然不乏珍贵的文物精品，但更多的却是高溢价的平庸藏品和大量赝品。

据了解，现在国内拍卖公司到海外征集拍品，国内收藏投资机构从海外拍卖行拍获带回国，以及海外人士将文物捐赠给国内博物馆——这看似简单的三种海外文物赝品回流渠道，背后常有“曲线救国”的利益输送。很多造假商人也开始利用“海外回流”曾经积累下来的“好名声”，转而将高仿品渗入其中，谋求暴利。内地制造的现代赝品先经包括拍卖行在内的古董商以“仿古工艺品”送出海外，一到海外古董商手中马上让它们摇身一变成为“文物”;或“自我征集”带回国内拍卖，那些入关的手续就成了“回流文物”的凭证;或委托海外拍卖公司拍卖自我拍回，再拿到国内拍卖，这就成了“回流文物”。这类问题的发生也在一定程度上阻碍了真正的文物回流。

在大量国宝的归途上还有很多问题，有待我们通过各种努力去解决，促进相关国际公约、国际法律和国内法律的完善无疑是最为重要的工作之一。

国际上如何追索流失文物

文物流失是近代中华民族一道醒目的伤口，其痛持续至今。尽管如此，对流失文物的追索，却并不只是中国所面临的问题。与中国类似，希腊、意大利、埃及、埃塞俄比亚等文明古国也都曾有过文物被大规模劫掠流失的惨痛经历。这些国家一直在坚持不懈地追讨文物。对此，上海交通大学艺术、考古与文化遗产研究中心主任杨晓能表示，海外流失文物主权的归属与追索是国际性问题，比如大英博物馆展出的希腊神庙浮雕，希腊政府一直要求归还，但至今没有达成协议，它不光涉及文物问题，实际上还涉及一个国家的历史背景、政治现状、法律、外交、政治关系等。

《谁在收藏中国》作者之一谢林·布里萨克认为，额尔金大理石可能是全世界历时最久的索还事件。18世纪初，英国额尔金伯爵让人偷偷拆除希腊雅典卫城帕特农神殿的大理石雕塑，将其运回英国。此后，希腊人不停地向大英博物馆要求归还大理石雕塑，但是大英博物馆不断地拒绝。不过，意大利和希腊有时还是成功地索回了被掠文物。最近，柬埔寨政府要求美国博物馆归还20世纪70年代内战时被掠夺的雕塑，大都会博物馆也十分配合，同意归还。

但是，从全世界近年来的实际情况看，文物追讨面临重重困难。西方国家博物馆在面对追索时，要么坚决拒绝，要么含糊其词，要么找借口搪塞，总之是不愿意归还，哪怕文物被劫掠的历史记录清晰而准确。希腊要求大英博物馆归还帕特农神庙大理石雕塑时，大英博物馆先是说雅典空气污染严重，不利于文物保护。后来雅典市专门在雅典卫城建成室外永久性保护装置，大英博物馆又以室外保护装置影响卫城历史完整性为由，拒绝归还。埃塞俄比亚曾向英国某博物馆追讨1868年被英军抢走的王室文物，结果该博物馆称被抢的文物也是历史的一部分，不能归还。

有专家指出，西方博物馆拒绝归还劫掠文物的主要理由有二：一是说这些文物流失的历史本身也已经成为历史的一部分，不能改变历史;二是说发达国家的保存条件好，有利于文物保护。但这些说辞不过是借口罢了。追讨文物不是要改变历史，而是要纠正错误——抢劫是错的。

文物追索需完善相关法律与机制

“法律追索就意味着诉讼，任何诉讼都有失败的可能，我个人认为，有50%的机会，就值得诉讼。此外，启动法律追索的话，也是表达一种态度，同时给交易双方以压力。”刘洋说。

这些年，刘洋一直在关注文物追索，在他看来，比较好的一点是，目前国际上对于文物追索诉讼的时效问题，已经有了一些改變，即改变了时效计算的起点：从物品丢失的时间开始计算，变为从知道被盗物品所在地及具体持有人的时间开始计算，即 “新时效规则”。在美国，有好几起文物追索的案子都适用了新时效规则，“我想今后如果这一点可以成为国际共识的话，那么我们追索文物就会比现在稍微容易些”。刘洋说。

对于过去和当今流失海外的文物，要讨回自然是有一定难度的。长期从事中外文化遗产与博物馆研究的上海大学党委副书记段勇认为，对文物的归属问题，文物流出国与文物流入国往往存在极大的分歧：流出国往往强调与之相关的伦理、道义，流入国则强调现行的公约及法律的具体操作。“说到流失文物的追索问题，双方往往难以达成共识。但这种情况正在改变。”

2018年4月，国家文物局与最高法签订《关于加强司法文物保护利用、强化文物司法保护合作框架协议》，旨在探索建立司法与文物共建共治共享机制，并积极开展国际司法合作，大力追缴流失国外的文物。

“在今天，中国已经不只是文物的流出国。”段勇指出，一些国外的文物成为了中国收藏家的新宠。“对于非法文物的流入问题，我们也应该通过各种手段去解决。但无论是行政管理部门的政策制度，还是收藏行业的伦理建设，以及社会公众的认知心理，都没有做好充分的准备。”段勇表示。

说到更有效地追索流失文物，霍政欣提出了自己的建议。“仅通过现有的法律途径来追索流失海外的文物是很困难的，还需要完善相关法律与机制。随着国际形势的发展，首先应该完善国内的相关法律和机制，成立专司文物追索的部门。中国的法院应该在文物的追索方面起到更加积极的作用，同时，应该探索在中国成立解决文物纠纷的国际法庭。值得注意的是，现在，中国越来越多地主动参与到国际条约的制定中，在‘一带一路倡议下，引领协调沿线国家改革国际规则，这些都是可以逐力的地方。”