镜像中的初民社会——以法律人类学为视角

孙 洋

(华东政法大学法律学院, 上海 200042)

镜像中的初民社会
——以法律人类学为视角

孙 洋

(华东政法大学法律学院, 上海 200042)

在法(法律)刚刚处于萌芽阶段的初民社会中，法(法律)具有非自治性。法(法律)产生于其所赖以生存的社会，同时，反映出其所在社会的相关特点。从理论上说，初民社会具备建立法律—社会镜像分析的相关条件。以法律人类学为视角，分析初民社会建立镜像分析的条件，同时，以马林诺夫斯基的《原始社会犯罪与习俗》一书的内容为素材，建立镜像分析实例。通过这种尝试，以期探寻法律与社会关系的相关研究的实证性路径。

镜像; 初民社会; 法律人类学; 马林诺夫斯基

一、镜像命题(Mirror Thesis)

镜像命题是西方法理学中关于法律与社会关系的传统命题之一，命题的主要内容是：法律是否是社会的反映？持肯定观点的一方认为：“法律是社会的一面镜子，它的主要作用就是维持社会秩序。”[1]赞成这种观点的有美国法律史学家弗德里曼(Lorence Friedman)，他认为法律“不是作为一个独立的王国、一套规则或概念以及法律职业者的领地, 而是作为社会的镜像”[2]12。“法律毫无自治可言, 它是社会的镜像, 法律的方方面面都受到经济和社会的型塑”[2]695。 霍姆斯大法官以他富有感情的话语宣称：“这个被称为‘法律’的抽象，正如一面神奇的镜子，通过它，我们不仅可以看到我们自己的生活，而且可以看到历史上所有人的生活！”[3]持否定观点的一方的代表人物是持法律自治论的艾伦·沃森(Alan Watson)。沃森认为：法律是自治的，法律规则具有独立性, 法律并不总是反映社会性质和精神主旨或受到政治、经济、文化等社会因素的影响与决定[4]。持这种观点的还包括哈特、昂格尔等。需要指出的是，即便是持反镜像理论的学者，也并不否认社会对法律的影响，他们否认的是社会与法律间的决定关系，如沃森在其著作中指出：“人们通常认为法律与社会之间存在着动态的因果关系，而正是这种关系使二者处于和谐共存的状态；然而，事实上这种因果关系并不存在。”[5]

作为法学与人类学交叉学科的法律人类学，其主要侧重的是从实然状态考察人、法律与社会三者间的关系。法律人类学一般认为：“法律是一个安排秩序的分类体系，它安排了事物、行为、意义的秩序。每个社会、每种文化都有它与众不同的分类体系，由此产生了作为‘地方性知识’的法律的多元格局。”[6]从这个意义上讲，法律人类学学者们多是镜像命题的认同者，不仅如此，法律人类学家以其特有的田野工作方法，试图展现在不同社会或社区的法律制度，以及人与人的关系，从而使人、法律与社会三者间的关系得到合理的阐释。基于此，本文的目的并不在于评述镜像命题争论的是非，而是在镜像命题的启发下，试图探讨用以阐释初民社会中法律与社会的关系的镜像分析方法的可能性。

二、镜像的可能

(一)理论先行者

作为法律人类学的奠基人——孟德斯鸠(Montesquieu，1689-1755)在其著名的《论法的精神》中是“把法律摆在社会文化的基础上加以讨论”[7]，论述了法律与教育、民族精神、社会文化以及风土人情间的关系。在这些关系的构成体系中大体可以区分为环境因素和政治因素，环境因素“又可分为三种: 地理因素( 包括气候、地理位置、土壤等); 社会和经济因素( 包括生产方式、人口、财富和贸易等); 文化因素( 包括宗教、传统和习惯等)”[8]。而政治因素是指包括政体性质和原则等在内的“纯粹”政治因素( 例如政体的性质和原则等)。 在孟德斯鸠看来：“各国都有各国的法律。即便是吃战俘的易洛魁人也有法律……他们的问题在于他们的法律没有建立在正确的原则之上。”[9]基于此，可以看出，孟德斯鸠认为，有什么样的社会就有什么样的法律，社会的精神决定法的精神，即社会与法律具有同质性的镜像关系。需要注意的是，孟德斯鸠被认为是最早开创以文化视角进行比较法研究的大师之一，但文化因素在孟德斯鸠那里并不是唯一的法律的影响因素。

受孟德斯鸠的影响，其后的法律人类学家多数都是从这种镜像关系的考察切入的。如著名的法律人类学家博汉南(Paul Bohannan)坚持的观点是：“确定法律的可变因素可视为社会领域的组成部分，但是同样，社会领域也必然可视为法理学的组成部分。简言之，在观察目标时，我们需要立体的眼光，一边是法理学，另一边是社会科学。”[10]126所以博汉南提出要“透过这层立体透视”[10]126重述法律权利(甚至是法律)，最终的目的是使社会和谐运转。

(二)文化的基因——镜像的客观条件

如前所述，早期的法律人类学家们以及在理论上为镜像理论提供了支持，接下来要考察的问题是对初民社会来说，镜像关系为什么可能存在？

1.初民社会是小型的、封闭型的交往社会。封闭型是指与外来文明的相对隔绝，最大程度的保持其自身的文明状态。交往型社会是指在社会内部人与人之间的关系是交往型的。在这样的社会中，法律非移植而来，换句话说，是自生的。

2.初民社会文化的可选择性与适应性。本迪尼克特(Ruth Benedict)在其著名的《文化模式》中论述了文化的可选择性，霍贝尔(E.Adamson Hoebel)进一步提出文化不但具有可选择性，而且选择不是偶然的，是受“公规”(postulates)所左右的。①*①在《原始人的法》一书中，霍贝尔对“公规”的概念做了界定，他指出：“一旦一种文化在行进中，总有某些选择的标准左右或影响着选择。这些广泛总结出来的标准掌握在一个社会的成员手中，作为衡量事物的本质和何为可取与不可取的尺度。我们宁可称这些标准为‘公规’。”，详见本书第11页。“衡量公规之间以及公规与特定行为方式之间连续性的尺度，也就是衡量文化一体化的标准”[11]。 而文化一体化必须保持在一个最低限度上，只有这样，这个社会才可以继续有效的运行。由于初民社会是小型的封闭社会，在没有受到外来文化强势入侵之前，初民社会得以正常运行的一个必要条件就是保持其文化的一体性，这种文化的一体性来源于文化的可选择性以及基于选择的基础上对文化的适应性。由于每个初民社会的地理条件、经济水平、大众偏好等存在很大差异，这就使得没有哪两个初民社会在文化的选择与适应上是绝对一致的，这种特异性使得不同的初民社会可以相互区分。

3.初民社会中法律的文化属性。尽管法律人类学家关于“法律”的概念分歧巨大，但是对于法律先于集权国家或政府这个观点已经基本达成了共识[12]。所以，初民社会存在法律，而且其法律带有可标识的文化属性：法律是基于文化的建构。霍贝尔指出：“任何社会，不论是原始社会还是文明社会，只要有法律制度，就会有法律公规。”[11]11“法律的一个主要功能就是作为一个选择的规范，用它来保持法律制度与建立在其中的社会文化与基本公规的一致”[11]12。 罗伯特·科弗(Robert Cover)认为“法律意义的建构，一直是通过某种不可或缺的文化媒介才得以实现的”[13]； 法律不可能外生于社会文化。因为“初民社会的法律在功能上深深依赖其他文化部门(如宗教、经济、政治等)。这种初民社会法律的特性对其他文化部门的功能依赖，比起劳动分工、体系分化社会里的情况来得显著”[14]。 由于初民社会的法律对其所在社会的其他文化部门的这种功能依赖，使得其不得不为了适应社会的文化发展而产生相应的变动。

4.初民社会法律的非自治性。在有关镜像命题的争论中，法律自治论者批评镜像理论的最大缺陷即为法律是自治的，若非如此，法律移植如何可能。这个观点对于现代全球化背景下的法律交流与借鉴可能成立，但在初民社会，法律一方面如前所述需要高度依赖社会的其他文化部门才能存活，另一方面，初民社会的法律与其他部门往往密切联系甚至交织在一起，很难做以明确的区分。比如，几乎在每一个初民社会都存在的宗教或超自然力观念对法律的影响，法律更多地是扮演为宗教或超自然力审判服务的工具。换另一个角度思考，如果初民社会的法律是自治的，那么它就可以与其所在的社会中剥离，投放到其他社会中同样可以实现社会控制的功效。显然，初民社会的法律是没有办法脱离于其产生的背景文化而独立存在的。

基于以上理由，初民社会的法律是内生的、具有文化基因的选择结果，这种选择是初民社会的集团性行为，并非基于某个个人的意志，这就决定了初民社会的法律可以最大程度上体现其所在社会的特征。从这个意义上说，孟德斯鸠认为的什么样的社会就有什么样的法律即社会决定法律是可能的。尽管梅因批评孟德斯鸠说：“他太过于低估了人类本性的稳定性。他很少关注或几乎无视种族特征的遗传性质，即代代相传但很少改变的性质。”[15]这是明显的进化论的观点，坦率的说在19世纪进化论思潮的席卷下，很少有学者会不受其影响，但是在文化人类学领域，由于进化论为种族主义和文化等级论提供了理论支持而饱受诟病，最终让位于文化相对主义。在法学方面，进化论也暗示这样一种观念，即种族在法律的选择上的重要性，这为今后以种族为标准的法律选择进行等级排序打下了伏笔。但是即便社会与法律间可能存在决定于被决定的关系，这也并不是说，初民社会的法律一定与其社会发展保持同步。法律和社会都是在动态中运行的，二者的运行并非总是保持一致，由于文化一体性的要求，法律和社会在一定范围内保持一致，“如果人们将生活及其联结割裂开来，而不曾通过文化本质一体化的视角将它们重新联结起来，那么，我们对于‘世界如何构成’这一问题的仓促理解甚或固执己见将会使我们放弃从更大的范围来理解世界”[16]，这一观点未必适合于现代社会与法律间的关系，但可以用来说明以文化为主要标签的初民社会，法律与社会存在着一种映射关系。

(三)法律何为与真实的田野：镜像的主观条件

尽管理论上初民社会的法律与社会存在着可以相互映射的可能性，但这并不是说，二者就可以形成镜像关系，这里还需要研究者能够客观、准确的描绘出初民社会的法律与社会图景，也就是说，从研究者的角度说，如何客观的再现或描述初民社会的法律的问题。

1.法律何为？

首先，需要指出的是，正如霍贝尔指出的那样，并不是所有的初民社会都需要法律。这里描述的是一种理想状态下的初民社会中法律与社会的映射关系。这取决于一个先决条件：即，初民社会是否具有可标识的法律体系。这需要从两个层面来解释：第一层，在初民社会中有法律体系存在。因为并不是所有的初民社会都存在法律，对于社会生活相当简单的爱斯基摩人来说，尽管存在着具有法律意义的公规，但就对爱斯基摩人的行为具有约束程度来说这些公规远不及戒律有效，即“迷信和宗教对人们的引导作用，远远超过法律”[11]58。 第二层，这种法律体系可以通过法律人类学家的田野工作得以客观的描述。无论第一层还是第二层都涉及到一个前提，即如何定义法律，更确切的说，如何定义初民社会的法律。

关于“法律”的定义，研究者中有3种比较明显的分歧。

第一，主张以西方的法理学中已有的法律概念来定义法律，强调在“法律”的概念中存在暴力机关来保证规范的实施的必要性。拉德克利夫·布朗以及其学生埃文斯·普理查德都持相似的观点，如布朗在《原始社会结构与功能》一书中明确地赞同以庞德的“通过对政治组织的社会力量的系统运用而进行的社会控制”作为法的定义，那么“在没有法律裁定的社会中，强制施加给个人的义务则被看作是习俗问题而不是法的问题，从这个意义上说，一些简单的社会就不存在法，尽管它们都拥有由裁定所支持的习俗”[17]。 这种法的定义的缺陷在于，如果将这样的法律定义应用于小型社会的田野研究中，研究者会按照普通法或大陆法制度的既有规则来对初民社会的法律体系进行辨别与筛选，符合条件的规范被认为是法律，而不符合条件的常常被贴上“前法律”的标签。这里存在一个实际操作上的难点，即受过法学系统训练的研究者，如何不带有关于“法律是什么”的前理解去展开田野工作呢？

第二，是以马林诺夫斯基(Bronislaw Malinowski)为代表的功能主义定义方法，即一种规范是否属于法律主要看其是否实现了法律的功能。马林诺夫斯基作为“参与式观察”的开创者，通过其对特罗布里安德群岛的富有浪漫情怀的田野调查，成就了其著名的《原始社会的犯罪与习俗》。在本书中，马林诺夫斯基强调了在初民社会的研究中，“使用一个广泛且极富弹性的法律的‘最低限度的定义’(minimum definition)”[18]45的必要性。

第三，是以西蒙·罗伯茨(Simon Roberts)为代表的学者们，一方面想摒弃以西方的法学概念对初民社会的先入为主的研究倾向，一方面排斥功能论的过为宽泛的法律定义，他们主张尽可能的通过田野调查来描述相关事实，让事实自己来表达“何为法律”。但问题是，如何能证明是事实本身在说话，而非“前见的真实”[19]？

综上，三种关于初民社会的法律各有缺陷，而这三种关于法律的定义各自代表其方法论的进路，从实践的角度来说，比较而言，马林诺夫斯基的功能论方法最少可能带入前见，尽管随着法律人类学研究范围的扩展，从初民社会逐渐扩展至有政治权力参与的半自治社会或现代社会时，第一种方法和第三种方法可能更加有效，就小型的封闭社会来说，社会规范的形成与区别主要还是基于功能性的。

2.真实的田野

“田野调查”，作为“田野博物学家的话语”，最早是由动物学家哈登(A.C. Haddon)引入到人类学。哈登在获得剑桥大学的自然科学学科学位之后，为了从事野外生物学的研究工作，于1879年在那不勒斯动物学田野基地进行了为期6个月的田野调查。随后，哈登的兴趣转向了对部落人群的研究，于1890年，在哈登的号召下，一支剑桥人类学考察队组建并对托雷斯海峡进行了考察，英国的人类学家从此开始走进“田野”。几乎是同一时期，1897年，生态学先驱克莱门茨(Frederick Clements)和他的学生“发明了严格划定地理区域的生物形式的详细生态分析方法”[20]。由于这种方法的科学性和有效性，使之很快就从生态学传播到了其他学科。值得一提的是克莱门茨的这位学生就是日后在美国法律界大名鼎鼎的罗斯科·庞德(Roscoe Pound)。而克莱门茨和庞德发明的这种“严格划定地理区域的”、以共时性研究为主的、深入实地的考察方法即为早期的田野调查。受这种方法的启发，艾尔弗里德·克罗伯(Alfred L., Kroeber)尝试将这种方法应用到文化人类学的研究之中，“以自然植被区域为基础，非常注意与自然环境差异相对应而表现出的文化特征差异，强调从植被变迁的类比中去理解文化变迁的过程”[21]。自此，田野调查从自然科学领域走进了人文科学领域，并作为一项常规方法被吸收进入了文化人类学的研究领域。

早期的法律人类学家，不论是孟德斯鸠还是摩尔根，都有通过实地考察、收集资料的习惯，但是直到马林诺夫斯基在特洛布里安德群岛(the Trobriand Archipelago)开创了“参与式观察”开始，才形成了独具特色的田野方法，人类学家自此普遍的走出了书斋，走进了田野。所谓参与式观察，是指“人类学学者在具体的田野工作过程中，深入他(她)所研究的特定社区的日常生活，最大限度地参与被研究对象的社会活动，通过细致入微的观察和缜密严谨的判断，来获得与研究主题有关的一系列专门性地方知识和资讯”[22]45。 参与式观察法要求研究人员通常要在田野居住一段时间，学习当地人的语言，尽管对田野居住的时间没有硬性规定，但通常需要1年以上的时间。这里需要注意的是，“参与式观察”法强调的是“观察”而非“参与”，即以他者的身份的观察。它要求研究者在通过细致入微的观察“收集到访谈难以得到的细节材料，并有可能洞察文化现象间的内在关联性”[22]49。 格尔兹(Clifford Geertz)以举例的方式将这种方法进行了进一步的发展，即“深描”(Thick Description)。学者谢晖认为，在田野工作中，“法律人类学的研究主体，理应介于局内人和局外人之间，从而既是‘异文化’中交往行为和规范的知情人，也是‘异文化’中生活方式和理念的有心观察者”[23]。 这些都是通过学者各自的经验总结的方法，带有强烈的个人特色，这就使在一地行之有效的方法在其他田野点或即便是同一田野点，在不同的研究者之间都有可能转变成不可完成的任务。

尽管如此，田野方式在研究初民社会方面取得的成就依然是其他方法没有办法替代的。但同时，现实中的难题是，随着经济以及文化的全球化，很多初民社会已经衰落或是与现代社会在某种程度上融合，这使得以考察动态的法律变迁过程的反复性田野工作变得困难甚至是无法完成，这不能不说是件令人遗憾的事情，同时这也使得早期人类学家们的田野报告变得弥足珍贵。

三、镜像分析实例

下面试以马林诺夫斯基的《原始社会的犯罪与习俗》一书中介绍的特洛布里安德群岛的初民社会为例，建立镜像分析。见图1。

图1 镜像分析

马林诺夫斯基发现特洛布里安德群岛的初民社会，虽然表面看上去似乎无秩序可遵循，然而当他深入去了解时，他不但发现岛上的活动秩序井然，而且这些秩序有的已经具备了法(法律)意义。这些法(法律)层面的秩序体现了其所调查的初民社会的特征，其中有几点需要着重解释。

(一)库拉贸易中的民法要素

由于美拉尼西亚人是贸易互惠的爱好者，他们的交换行为建立在具有高度认同性的互惠原则之上。这种贸易行为同时具有社会学和法律层的双层意义：从社会学角度讲，(1)一方面由于美拉尼西亚人所处的地理位置，使他们面向大海的村子可以通过捕鱼获得丰富的海产品，但却缺少蔬菜。而与之相邻的内陆村子却盛产蔬菜，但缺少海产品；另一方面，基于仪式、宴请以及分配展示的要求，任何一个村子都既需要鱼也需要蔬菜，所以，相互交换成为一种必需。(2)这是一种二元性行为模式：“提供服务和负有交换责任的双方，每一方都密切注视着对方履行义务的程度和行为的公正性。”[18]14从法(法律)层面来讲，这种交换是一种具有双向履行义务的制度，它“迫使渔民无论何时受到他的内陆伙伴的礼物都必须予以相应的回报，反之亦然。双方都不能拒绝履行义务，在回报时不能斤斤计较(stint)，更不可无限拖延”[18]11。 这种履行的义务是具有拘束力的，拘束力来源于仪式、相互的监督以及土著的心理动机。但这依然是表面化的解读，更深层次探究一下可以发现，土著民对贸易的热衷与他们的财产制度有关。他们的社会实行财产公有制，但绝非共产主义，以独木舟为例，围绕着独木舟，他们建立的是一种具有明确分工、有具体负责人的类似于集体所有制的制度，之所以说是类似于集体所有制，是指他们的人员组合并非总是固定。同时，他们也允许个人拥有财产，并且基于炫耀的心理，他们以展示个人的财产为荣。基于此，可以看出，美拉尼西亚人的社会已经具备了民法中关于财产权利部分规定的雏形，其特点是集体的一体化与个人差异化的兼容，而这种财产权利的规定是基于其社会的生产方式、财产特点以及群体偏好等社会因素决定的。

(二)血族复仇——应然与实然的折衷

血族复仇被认为是初民社会中最具有刑法特点的一项行为准则。它确立的基础来源于初民社会的母权制，可以说母权制是“作为亲属关系的法律制度中的唯一的原则”[18]76。母权制结合图腾制度，形成土著民的“亲属关系的分类原则”，这种分类原则的确立，为设立氏族成员的共同的责任分担提供了制度基础，其中最典型的就是“血族复仇”。理论上来讲，“当一个男人被另一个亚氏族的人杀死后，(同一氏族)都有以牙还牙的义务”[18]79，即应然上要求如此，但“实践中只有在当权者和重要的成年男子被杀的情况下，才被认为是义务。”相对常见的情形是“当血族复仇明显地是受亚氏族的荣誉所支配时，仍可用血钱(lula)的替代方式来逃避责任。将赔偿金送给敌方每位受伤的人和战死者的亲属，是一项在战后维持和平的正式制度。并且在谋杀和杀人行为发生时，血钱也能使生者从以牙还牙(lugwa)的责任中解脱出来”[18]79。 这里应然规定和实然状态出现了差异，但仍然体现了氏族一体化的原则。同时，这种差异性的存在也说明在实际生活中，初民社会的法律同现代社会的法律制度类似，会为了适应社会的实际情况做出必要的调整，以使法律与社会保持在一定范围内的协调运行。

(三)仪式、强制执行、习俗

在特罗布里恩群岛的初民社会，仪式同样具有法(法律)与社会层面的双层意义。对于土著民来讲，与他们生活相关的任何重要的或公共的活动都必须通过仪式来完成，仪式是初民社会得以运行的必备要素之一。但仪式同时又具有法(法律)层面的意义，是一种拘束力的来源也是一种强制执行的手段，只有通过仪式，“才能将某些确定行为规则转变为具有拘束力的法律的心理和社会强制力的性质，获得直观的了解”[18]17。

关于强制执行，有趣的是马林诺夫斯基的田野调查中，他并没有发现具有现代法律意义的强制执行机关。所以“若以中央权威、法典、法庭和警察来界定法律强制力，我们必然会得出原始社会的法律不需要强制执行，它被人们自发地遵守着的结论”[18]6。但这显然是一种仅停留于表面的见解。因为通过马林诺夫斯基在书中的描述，土著民虽然大多数情况下都能自觉的遵守他们的规范，但是偶尔也会出现类似于刑法性质的犯罪，如杀人和偷盗，这时，一般通过仪式或其他土著的共同评判来强制执行。所以这种具有公开性的惩戒规则显然是具有法律意义的。

关于习俗，在初民社会这是一个范围宽泛的行为规范的总称，一些属于巫术或类宗教性质的规则也包含其中，马林诺夫斯基向我们强调的是习俗不等于法律，法律也可以形成习俗。但是，更为重要的是，马林诺夫斯基热衷于讨论习俗为何得以遵守？原因之一是因为“它们具有为理性所承认和为经验所验证的实际效果”[18]34。另一个原因是土著民居住于一个“熟人社会”，如果不按规则行事会导致其社会评价降低，而他们又格外在乎自己在他人眼中的形象。

之所以在这里将仪式、强制执行与习俗一起讨论，是因为这三者相互结合共同构成了初民社会中法律的强制力要素，当然，有时土著民的心理动机也是强制力要素的组成部分，但是更为常见的是这三项的组合。

(四) 特殊的法律调解制度

在土著民的纠纷处理机制中，存在多种调解机制。其中有一种是用土著语言叫做“Yakala”的调解机制，其特点是，争吵双方在各自亲友面前自我陈情、指责对方，但是任何案件的第三方都不得做出裁决。这种调解机制并“未触及到法律强制性的核心”，其法律上的功能的重要性远不及其舒缓土著民个人或群体情绪的功能上的重要性。还有一种叫做“Kaytapaku”的调解功能，其目的是为土著民的财产权属确认提供相关的支持。具有类似功能的调解机制还有“kaytubutabu”和“gwara”。另外还有一项叫做“kayasa”的“礼仪性契约”，具体是指“探险队的首领、盛宴的主人或者风险投资的出资者(entrepreneur)将举办一次大规模的分配仪式，参与其中并因为他们的慷慨而获利的人们有义务在相关的事业上自始至终地支持这些领导者”[18]41。 这些具有法律性要素的调解机制构成了土著民纠纷处理机制的一部分，除了“Yakala”之外，其他几项都明确地和他们的财产制度或库拉贸易有关，都需要特殊的约束力来联结，再次说明由于美拉尼西亚地区互惠贸易的发达，不但财产制度的确立于此密切相关，在财产制度之上形成的纠纷处理机制也是为财产制度或库拉贸易服务的。尽管这些机制还不能算是完全意义上的法律制度，但是其具有相关法律层面上的意义，正如马林诺夫斯基总结的那样：“法律不是它们唯一的属性”，但是“法律主要蕴含在社会机制中，奠定了所有真实的义务的根基，覆盖了习俗的大部分内容”[18]41。

综上所述，美拉尼西亚人的社会中已经具备了法(法律)的雏形，而且，由于其贸易的发达，使得他们在法(法律)层面上已经形成了准民法的状态，美拉尼西亚的例子证明，初民社会并是没有个人意识的共产主义，他们的财产所有制甚至是相对复杂的混合式——集体制与个体制的结合，围绕这种所有制，其确立了多种基于财产的纠纷解决机制。同时，他们的刑法也并非通常想象中的严格遵循血族复仇，而是基于赔偿制度的务实做法。通观美拉尼西亚人的法律体系可以发现，他们的法律体系尽管还很难与其他社会体系明确区分，但是却是建立在氏族一体性以及互惠原则等共同信念基础之上的，这些共同信念构成了法律体系的基石，同时，他们的法律充分体现了其社会贸易偏好型的特点，符合镜像理论的预期。

五、镜像分析的意义

法律是社会的反映似乎是一个无需证明的论断，但是，法律与社会之间的联系到底在多大的范围内占有多少比重的联系？法律的变动在多大层面上可以引起社会的变动，或者，社会的变动是否一定会引起法律的变动，即便以现在的标准来衡量罗马法，其设计都堪称精良，但依旧无法挽罗马帝国之覆灭于狂澜。所以本文试图尝试建立一个研究法律与社会之间关系的框架，其意义可以体现在以下两个方面：

(一)对理性的实然与价值的应然的再认识

现代法学自分析法学派开始有一种净化的倾向，即试图将法律与政治、道德、文化等最大可能的分离，追求纯粹的法学。这类似于解剖学，法学就像人体，剔除所有血肉来研究骷髅骨架。对于科学研究，这当然是必要的。但是这里有两个问题在于，第一，这种纯粹的法学的体系是基于纯粹思想领域的建构而实现的，实际运行中的法律为何？可否纯化到不与其他政治、道德、文化等不相关联的运行？第二，这种应然层面建构的法律是否像其建构者认为的那样具有普遍性，如果是的话，应该从任何法律体系中都可以抽象出这些普遍性。显然，通过法律人类学家们一个世纪的努力已经证明了法律的“地方性知识”的特点以及贡献了法律多元的概念。但是法律人类学家也遭遇了自身的研究瓶颈，即当法律多元面对国家法的一元主义时，现代社会陷入了两难，一方面在国家法体系中包容法律多元是一种社会持续运转的必须；另一方面法律多元的广泛认同是否具有解构国家法权威的威胁？这里初民社会的研究也许可以为破解难题提供些许的帮助，通过对初民社会法律与社会的分析可以看出，在简单的初民社会中，法律的应然与实然依然存在差距，但是社会能自发地进行相互间的调和，以维持社会与法律在一定范围内的相互适应，这可以为现代社会的研究提供启示：法律与社会的相互协调运行的范围空间如何界定？如何在最佳范围内使社会的法律与社会协调发展？

(二)对初民社会的研究是实证理性与理想情怀的结合

传统法学与法律人类学有一个很大的区别，传统法学倾向于思想体系的逻辑建构，所以盛产思想家，如边沁、奥斯丁、凯尔森等；而法律人类学家，认为“法律都存在于人类行为之中，要通过对人类的相互关系以及自然力对他们的侵害的准确观察才能显现出来”，所以，如霍贝尔所说，法律人类学家是“行为主义的和经验主义的”[18]85。比如，在对待“自然状态”这个概念上，不同的自然法学家对自然状态进行了不同的设想，霍布斯认为自然状态是充满战争的，人与人的关系如狼与狼的关系，而卢梭认为自然状态虽然是“黄金时代”，但并不完美……但是，自然状态到底是“‘逻辑虚构’还是‘历史事实’”[24]？在启蒙思潮的影响下，人类学家普遍对自然状态心驰神往，要通过自己的亲身见闻去辨别何为真实的“自然状态”。如哈特兰(E. Sidney Hartland)认为“原始人远非卢梭(Rousseau)想象中的那样，是自由自在而又无拘无束的生灵。相反，他的一切都处于其所在群体的习俗的禁锢之中，这不仅反映在社会关系上，也包括在其宗教、巫术、劳作、工艺的行为中，总之，他生活的方方面面都被束缚在历史悠久的古老传统的锁链上”[25]。而列维·施特劳斯在(Claude Lévi-Strauss)《忧郁的热带》中对卢梭进行了辩护：“卢梭，遭受太多的中伤，目前受人误解的程度远甚于任何其他时候，被荒谬的指控为曾经歌颂自然状态——狄德罗的确犯下歌颂自然状态的错误，但是卢梭并没有——事实上卢梭所说的正好相反，他是可以告诉我们如何逃出那个矛盾的惟一的思想家。”[26]法律人类学家们，如马林诺夫斯基、霍贝尔、博汉南等则通过田野调查，不但向我们展现了多样性的初民社会和法律状态，而且这种多样性的初民社会与不同的启蒙思想家虚拟的自然状态有惊人的相似，这是否是对以自然状态为基础建构的社会契约论、权力学说、国家学说等理论提供实证的依据？当然，作为功能学派的晚辈——库珀(Adam Kuper)已经对此提出了质疑，他认为原始社会的理念本身就是虚构的，其始作俑者恰恰是19世纪晚期的法学家们，而社会人类学家不过是在虚构的地基上砌砖修瓦，共建空中楼阁而已[27]。 但是，这同时也说明越是有争议存在，越是有回溯相关知识体系的必要。回到原点、回归本真，抛开纯粹在理论的楼台中雕栏画栋和过于粉饰，回归田野，像马林诺夫斯基在《原始社会的犯罪与习俗》一书的最后叮嘱的那样：“‘大胆假设，小心求证’(hypotheses non fingo)。”

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TheMirrorImageofPrimitiveSociety——fromthePerspectiveofLegalAnthropology

SUN Yang

(SchoolofLaw,EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

In the primitive society where law has just come into being, the law was non-autonomous. The law arises from the society which it depends on, and reflects the characteristics of the society. In theory, the primitive society possesses the relevant conditions for establishing the law and society mirror image analysis. From the perspective of legal anthropology and based on the material supplied by the Malinowski’s classic works Crime and Custom in Savage Society, this paper presents the analysis on the conditions of establishing the mirror-analysis in the primitive society.

mirror image；primitive society；legal anthropology；Malinowski

2017-07-09

孙 洋(1979-)，女，吉林农安人，华东政法大学法律学院法学理论专业硕士研究生，主要研究方向为法律语言学、法律人类学。

D92

A

1674-621X(2017)04-0069-08

吴平]