“法治双轨制”：我国社会转型期少数民族习惯法与国家法的互惠机制

杜鹏

摘 要：习近平总书记在党的十九大报告中指出，全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障。而坚定不移地走中国特色社会主义法治道路，需要发展中国特色社会主义法治理论。以我国侗族款约法为例，认为在当前我国正处于社会转型期和坚持全面依法治国的中国特色社会主义新时代背景下，少数民族习惯法具有独特的整合价值。厘清习惯法与国家法的地位和功能，整合两者之间的内在关系和双向资源，实行“以国家法为主，以习惯法为辅”的“法治双轨制”，有利于实现国家对少数民族社会最佳的实际治理效果。

关键词：少数民族；侗族款约；民族习惯法；国家法；双轨制

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1674-621X（2018）02-0079-07

侗族主要聚居于我国贵州省黔东南苗族侗族自治州，湖南省的新晃、芷江和通道侗族自治县，广西壮族自治区的三江侗族自治县。此外，湖北省的恩施土家族苗族自治州也有少量散居侗族分布。侗族总人口约288万人（2010年），以信仰原始宗教为主，其民族语言侗语属汉藏语系壮侗语族侗水语支，分北侗和南侗两种方言。历史上，侗族无本民族文字，20世纪50年代，根据拉丁字母形式创制了侗文，现通用汉文。通常认为，侗族的祖先由古代百越的一支发展而来。其自称“仡伶”最早见于宋代文献中。明清时期，侗族被称为“洞蛮”“峒人”和“侗僚”，民国时期被称为“侗家”，新中国成立以后才被统称为“侗族”。侗族自称为“Gaeml”，而“侗族”或“侗家”是汉族对侗族的他称。在侗语中，“Gaeml”的原初意义是指“用木条和树枝等作为障碍物对本族进行遮拦和保护”，以对外进行隔离和设防。而“Gaeml”用作侗族的族称，引申义即为“生活在被山岭层层阻隔、被森林浓密遮盖的人们”。侗族世居的地区多为山地丘陵，其中有很多被当地人称为“坝子”的山间小盆地。长期以来，侗族依山傍水而居，倚靠世居地独特的自然地理和生态环境，以种植水稻为主，兼营林业，农林业发展历史悠久，素有“水稻民族”之称。由于独特的地理环境和历史发展，侗族社会迄今在一定程度上仍然遗存了侗族款约的影响力。在当前我国正处于社会转型期和全面实施“依法治国”的时代背景下，如何厘清少数民族习惯法与国家法的地位和功能，整合两者之间的内在关系和双向资源，实现国家对少数民族社会最佳的实际治理效果是一个极具理论价值和现实意义的学术话题。本文即以我国少数民族侗族的款约法为例，对此进行相关探讨和分析，并且提出有效整合二者之间张力的互惠机制——“法治双轨制”。

一、侗族习惯法概述

侗族作为一个民族，大概形成于隋唐时期，在此之前，侗族一直处于原始社会发展阶段。唐代中央政府开始在我国南方侗族地区设立州郡，建立羁縻制度。侗族首领们由此逐渐归附于中央王朝，并且长期向朝廷进贡，朝廷则许以他们土官世袭。“峒”是当时侗族社会内部的传统行政区划，由侗族地方大姓出身的“峒主”把持着峒内的政治、经济和军事大权。随着中央王朝势力对侗族地区的不断深入，侗族社会也开始受到其他民族尤其是汉族的影响，其政治、经济和文化都有了较快的发展。在中央王朝影响力所及的侗族地区，开始出现城池、集市和学堂，并且出现侗族社会内部“熟户”与“生界”的分化。所谓“熟户”，是指环居在以峒首城池为中心、受到汉文化影响较大的峒丁，“生界”则是指更为边远、受到汉文化影响较小的侗族深山区。清代初期，中央王朝对侗族地区进行“改土归流”，委任流官直接管辖侗族各地土司，侗族地区出现“土流并治”的局面。侗族土司的权力开始受到流官的节制，侗族社会被进一步纳入到中央王朝的统治体系之中。

但是，由于侗族生活的地区相对边远，历史发展和文化传统较为特殊，历代中央王朝对侗族的实际政治控制力和文化影响力毕竟有限。不论是在“熟户”区域，还是“生界”，都仍然普遍不同程度地残存着侗族发展早期的部落氏族组织，而以地域为纽带、兼具原始氏族农村公社和原始部落联盟双重特征、一直留存于清末民初的“款”组织就是典例。“款”又称为“合款”，是侗族历史上特有的民间社会自治组織和准军事自卫组织，可谓“前国家组织形态的活化石”。按照规模来看，款有大小之分。特大款也称为“联合大款”，由若干大款联合而成，这是一种几乎涵盖了侗族全民族的侗族款组织的最高形式，具有民族性；大款由若干分布地域范围较广的小款联合而成，具有地域性；小款又由地域分布更小、彼此相连的若干村寨组成，具有血缘性。每个大小款的首长称为“款首”，大款首由小款首民主商定而出，而小款首则由寨间公推产生。特大款并没有一个统一的最高款首，只是由各大款的款首联合构成，正如侗族学者邓敏文先生所说，侗族传统社会是一个“没有国王的王国”。侗族每个村寨都实行“长老”统治，而长老又依据侗族习惯法——“款约”维持村寨的社会秩序。历史上，侗族的最高权力机构是款民大会，只要是侗族成年男子都必须参加，以原始民主的形式共同商议款内的事务。而由款首们共同议定的款约，则要求全体侗民必须共同严格遵守，款首和寨老也不例外。

侗族虽然并无本民族文字，但是侗族地区历来被人们称为“诗的家乡，歌的海洋”。侗族民歌作为珍贵的非物质文化遗产，以其多姿多彩的艺术类型和极具魅力的艺术感染力，深受侗族民众的喜爱，在侗族社会中始终具有极为重要的地位。早期的侗族款约主要通过讲款、多耶和唱侗族大歌等口头形式得以世代相传。后来受到汉文化的影响，汉字传入侗族社会，侗款的传承方式开始出现文本形式，诸如石头文本、碑刻文本和款词文本。侗款的内容极为丰富，几乎涵盖了侗族生产和生活的方方面面，包括创世神话、民族起源、区域界定、生产秩序、行为规范、道德伦理、宗教信仰和民间禁忌等，可谓一部折射侗族社会秩序和解读侗族文化密码的百科全书。从类型上来看，款约具体可以分为约法款、创世款、族源款、款坪款、出征款、英雄款、习俗款、请神款和祭祀款等。其中，约法款是侗族传统社会的基本大法，是侗族款约的主体部分，它对侗族成员的各种行为进行了较为全面而系统的规范。约法款包括“六面阳”“六面阴”和“六面威”三大部分，每个部分又包括6个子方面的具体内容。“六面阳”针对罪行较轻者，一般以适当罚款、令其敲锣喊寨使其蒙羞责其悔过等轻微方式进行处罚；“六面阴”针对罪行严重者，通常以活埋和沉塘等极刑方式进行严惩；“六面威”则是对社会成员日常生活礼仪和道德规范的要求，包括诸如倡导彼此尊重、和睦相处、热情好客、宽容友善等鼓励性规范以及诸如反对奢靡、避免纷争等禁止性规范，对违犯者以教育和劝诫为主。“在诸多少数民族习惯法中，唯有侗族习惯法通过以类似宪法性质的《约法款》为依据，创设了很多关于生活、生产、婚姻等方面的规约，并以此成为侗族社会的法律体系，我们将这个法律体系称为款约法。这是侗族习惯法不同于其他少数民族习惯法的特别之处，也是侗族习惯法的魅力所在”[1]。

二、侗族习惯法与国家法的冲突与契合

少数民族习惯法在我国不同的少数民族和民族地区中有着不同的称谓，例如侗族的款约、苗族的榔规、佤族的阿佤理等，此外，还有诸如古法、规约、章程等。而“习惯法”这一现代性概念，是晚近从西方以西方法学、西方人类学的形式传入我国的。它指的是依据一定的民间组织和社会权威约定成俗，旨在调整一定民族和一定地域范围内的社会关系以维护本土社会秩序，具有原生性、自发性和强制性的一整套民间行为规范总和。习惯法是相对于国家制定法而言的，它相对独立于国家法之外，与国家法有着不尽相同的价值取向，甚至有诸多与国家法相抵触的条款。在19世纪民族国家兴起的西方世界，由于国家法的普遍确立，“法典万能主义思潮”一度占据社会主流，习惯法受到国家法的强烈排斥。虽然后来西方法学家们发现，由于现实社会的多元性和复杂性，国家法并不是万能的，习惯法才逐渐受到重视，甚至成为国家法法源的重要补充。但是即便如此，在当今社会中，习惯法也只是在民事领域具有一定的适用性，在刑事领域却因其条款和实践普遍有悖现代国家制定法“罪刑法定”的原则而遭到严格排斥。

在侗族传统社会，侗款中“六面阴”主要规定了涉及刑法方面的内容。其中的生命刑、资格刑和财产刑等刑罚种类，与我国现行刑法大体相同，但是两者具体刑罚方式却大相径庭，出发点也各异。传统侗款中的刑种除了极刑以外，多是以羞辱违犯侗款者为目的的羞辱刑，而且极刑的具体执行方式也极为残酷，例如活埋和水淹等，以彰显侗款的权威性，同时警醒再犯者。而我国现行刑法中除了生命刑以外，刑罚以管制、拘役和有期徒刑为主，主要是以教育为目的的自由刑。在今天以国家法的视角来审视，传统侗款中诸多刑种的处罚方式，显然与国家法严重违背，例如活埋和抄家等，这些本身就是国家刑法明文规定的严重侵犯公民生命权和财产权的犯罪行为。“驱逐出寨”和“吞食乱棍”也是两种显然有违国家法对公民自由权和生命权依法保护的侗款规定。驱逐出寨在20世纪90年代我国的部分侗族地区仍然存在，例如有人由于失误导致侗寨失火，造成全寨巨大生命和财产损失，这在侗族习惯法看来，就是较为严重的过失罪。寨老们会根据侗款的相关规定，对肇事者通常做出将其开除寨籍、驱逐出寨的重罚。当然，对于驱逐的空间距离和时间长短因具体的情况会有所不同，但是由于被驱逐者一旦是家庭中的主干，往往就意味着其全家也不可避免地受到牵连，与其一起迁移到寨外被全寨孤立地生活。可以想见，在侗族山区闭塞、交通不便、生活环境较为恶劣的村寨，那种被强行隔离而独自应对各种生活困境的严酷性不言而喻。吞食乱棍指的是侗族全体寨民对自己所集体仇视、深恶痛绝的当事人进行乱棍打击的群体性暴力惩罚行为。在20世纪末期的部分侗族村寨中，一些偷盗者被寨民发现后因吞食乱棍而导致毙命的案例仍然时有发生。如上所述，传统侗款中的刑法内容，由于对一些侗款违犯者的刑罚过于严酷，多涉及严重侵犯公民生命权和财产权的条款和实践，因而基本上已被废止使用。此外，侗族普遍信仰风水之说，认为盗墓行为会破坏墓地的“龙脉”，进而影响整个侗寨的安危，因而侗族习惯法将盗墓行为定为死罪，侗款约法款中的“六面阴”中对盗墓者给予活埋和沉水的明确严惩。侗族主要居住在深山之中，其住居多为由杉木建造的木质干栏式建筑，一旦发生火灾极易导致全寨毁于一旦，因此侗族的防火意识极高。“六面阴”中对纵火烧山毁房者也有着极为严厉的处罚，规定当事者若有钱就可以以钱代偿全寨损失，若没钱就偿命。但是另一方面，侗款对经济诈骗的行为处罚却很轻，仅仅要求诈骗者如数归还被骗者的金额或者相应物质损失而无任何其他处罚，这又与国家法的规定迥然不同。如上所述，与国家法相比，侗族习惯法由于缺乏先进的现代法学理论和系统的法律体系指导，在诸如法律分类、罪行裁定、刑罚方式、具体量刑等方面存在认识上的模糊和混乱，在实践上也具有较大的人为性和随意性，因此具有先天的缺陷。

如今，侗款的主要调整方向是一方面继续保持部分原有涉及民事方面的内容，并且加以改革和优化，这些民事条款涉及调解民事纠纷、维护生产秩序、社会行为规范、家庭婚姻伦理、财产继承制度、社会治安和山林保护等方面，另一方面也与时俱进，吸收增设一些新的符合时代发展的道德规范。即使侗款仍然存在关于惩罚方面的内容，例如财产刑和名誉刑，但也只是作为传统惩罚方式的替代手段，且多具有象征性，完全摒弃了以往那种具有严重暴力性、严酷性的惩罚方式。这些象征性的惩罚方式主要有：小额罚款（如今侗族习惯法罚则的主要类型）、罚酒肉（宽泛意义上也可以看作是罚款的一个变种，即责令当事人出钱请全村人喝酒吃饭以赔罪）、责令当事人鸣锣喊寨、放炮或洗脸（最典型的羞辱刑）等。此外，孤立当事人也是传统“驱逐出寨”惩罚方式的延续，只不过不再以强制驱离的严厉方式进行，而只是全寨人在心理上对侗款违犯者进行集体孤立，在现实生活中表现为不与违犯者接触和交往，从而给违犯者以精神层面上的惩罚。至于如今在侗族地区发生的诸如杀人和放火等严重犯罪行为，侗族习惯法通常都不再干涉，而是直接移交当地公安机关进行处理，体现了对国家法在刑事领域具有绝对权威的尊重。

传统侗族习惯法尤其是其中涉及刑事领域的内容在与国家法存在冲突一面的同时，其民事领域内容却有着诸多与国家法相契合的一面。这些民事习惯法涉及侗族生产生活的方方面面，在诸如生产秩序、财产保护、婚姻伦理和生态保护领域等，都有着明确而详细的规范。在生产秩序方面，由于侗族主要居住于山地之中，土地和水源对于他们来说都是维持生存必不可少的稀缺资源，侗族历来就有“让得三杯酒，让不得一寸土”的说法。为了使复杂的土地有较为明确的权属，从而避免纷争，侗族款约规定：“讲到坡上树木，讲到山中竹子。白石为界，隔开山梁。不许越过界石，不许乱移界标。田有坎，地有边。金树顶，银树梢。你的归你管，我的归我营。”[2]这些界限的划分都是在寨老的主持下，由涉及边界利益划分的各方协商确定，一旦形成协定并且以款约的形式予以固定，即具有了一定的“法律”效力，各方都不得反悔，也不得随意更改界限、破坏界标或者越界作业。但是对于水资源，侗族则倡导合理分配、资源共享，对肆意偷水、浪费水资源或者损毁水利设施的行为予以处罚。侗款中对于人们的私有财产有明确的保护条款，对于借用物品者要求有借有还。只是由于历史上侗族社会商品经济发育缓慢，过去的交易和借贷多是以物易物和以物还物，因此侗款中没有“借贷”的概念，这反映出侗款的内容受制于侗族社会发展的具体历史条件。关于婚姻的条款是侗款中最重要的部分之一，从恋爱、订婚到结婚，从婚后的婚姻伦理、离婚到再娶或改嫁，都有着相应的具体规定，可谓面面俱到，涵盖了婚前婚后的方方面面。在侗族社会发展早期，侗族实行“同姓不婚”的婚俗，当时侗族聚族而居的部落式社会只能“远娶远嫁”，这给居住在深山之中交通不便的人们带来了诸多不便。直至清代乾隆年间，贵州和广西侗族地区众多的款首集聚今贵州黔东南苗族侗族自治州黎平县境内的中朝款坪，共商侗族婚姻变革事宜，最终定下“破姓开亲”的盟约，以使侗族今后可以就近婚配。所谓“破姓开亲”，实质上是对以往“同姓不婚”的一种变通，指的是将大姓房族划分为若干更小的小姓房族，实行“内姓制”和“外姓制”，即对内各小姓房族各有一姓，但是对外则仍然共用大姓。如此一来，各小姓房族之间就可以实现就近婚配。但实行“破姓开亲”绝非提倡“近亲结婚”，它的目的只是为了解决侗族以往“远娶远嫁”的婚俗弊端。在侗款中，明确规定了人们只有出了“五服”才能够结婚，严格禁止近亲结婚。侗款对侗族婚前婚后极为详尽的规定和相应的处罚，体现了侗族对维护家庭稳定的重视，实质上也是一种从婚姻习惯法的角度对侗族乡土社会秩序的维护。侗族普遍信仰原始宗教，相信万物有灵。他们认为人类只是浩瀚宇宙中的“沧海之一粟”，大自然是他们赖以生存和栖息的家园，人类是大自然之子，因而对能够提供给他们各种生产和生活资料的大自然有着一种本能的崇敬和热爱。侗族这种朴素的人与自然和谐相处的生态观，也鲜明地体现在侗款之中。在侗款中，规定人们对自然资源的开发和利用要有节制，对乱砍乱伐、烧山毁林等肆意破坏森林资源的行为予以严厉惩处。正因為如此，侗族地区迄今仍然极为完好地保持了当地生态环境的平衡，植被郁郁葱葱，河流清澈淙淙，生物多样性显著，人与自然水乳交融、和谐共处。这不得不很大程度上归功于侗族原始宗教信仰中朴素的生态和谐意识，以及侗款中对于保护生态环境的高度重视和对于滥用自然资源、破坏生态环境者严厉的处罚规定和实践。

三、“法治双轨制”：少数民族习惯法与国家法的互惠机制

少数民族习惯法具有鲜明的民族性，而侗族款约法就是一种起源较为原始而又发展相对成熟的少数民族法制形态，是侗族在长期的历史发展过程中逐渐形成的一整套具有一定权威性和强制性的民间行为规范总和。它源于侗族自身独特的历史传统和生活实践，相对独立于国家法之外，因而具有较强的稳定性。侗族款约法作为一种少数民族法文化和法意识形态，一旦形成，便具有相对的独立性，并不会随着社会制度的根本性改变而迅速消失。它即使是在形式上销声匿迹，但实质上仍然会以各种方式继续不同程度地影响着人们的思想观念和行为方式，具有较强的“文化惯性”。因此，“试图依靠国家强制力将民族习惯法消除不仅不科学，而且也不现实。所以，在坚持国家法制统一的前提下，允许少数民族群众的习惯法观念、习惯法情感和某些习惯法效力的存在是可行的、必要的”[3] 。

1999年3月15日九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法》（修正案）第一章总纲中的第五条规定，我国实行依法治国，建设社会主义法治国家。这里的“依法”，当然主要是指依据“国家制定法”。但是值得我们深入思考的是，这里的“法”是否也一定程度上包含在不违背国家法的前提下经过革新后的少数民族习惯法呢？对于这个问题，我们认为至少不应当不加思考地完全断然予以排除。习近平总书记在党的十九大报告中指出，全面依法治国是实现国家治理法治化和现代化的一场深刻革命，要推进科学立法、民主立法和依法立法，以良法来促进发展和保障善治。考虑到我国统一多民族国家的特殊国情和我国目前仍然处于社会主义初级阶段，我国各民族发展并不平衡。况且我国还正处于社会转型过渡期，社会结构的二元性在一定时期和一定地域内仍然会长期存在，而总体发展相对滞后的少数民族地区，其社会结构的二元性无疑更加明显。一些少数民族由于独特的生活环境、历史发展和文化传统，仍然较为浓厚地保留了自身的民族习惯法传统。从广义法文化的视角来看，法文化包括了“作为观念的法”“作为制度的法”和“作为实践的法”。少数民族习惯法无论在共时性角度上作为一种事实上与国家法仍然并存的“边缘法”，还是在历时性视角上作为一种独立于国家制定法之外的“原始法”，它都具有“准法律”的特征。在现代社会，国家倡导国家法的统一性和权威性，少数民族习惯法即使被排斥在国家法律体系视野之外，失去“作为制度的法”和“作为实践的法”的生存空间，但是却无法立即失去“作为观念的法”在少数民族思想观念中的强大文化惯性和文化影响力。诚然，这些民族习惯法毕竟产生于少数民族漫长的历史发展中，存在诸多不合理、不科学、有违现代法治精神的内容，这在一定程度上与国家法的理念和实践相冲突，与我国建设社会主义法治国家的法治精神相抵牾。但是，我们也应当理性、辩证、务实地看到，少数民族习惯法毕竟根植于少数民族的生产生活实践和深厚的历史传统，具有广泛的民意基础。如果能够恰当地利用其中不与国家法律尤其是刑事法律发生抵牾的其他合理部分，摒弃落后于时代、有违国家法基本精神的不合理部分，取其精华，弃其糟粕，与时俱进，积极革新，使少数民族习惯法在国家法的积极引导下得以自我重塑，这对于尊重少数民族风俗习惯、维护当地社会稳定和加强民族团结、有效解决少数民族民间纠纷，以及创新少数民族地区社会治理机制，都无疑具有重要作用和综合效益。

在国家对少数民族地区进行“送法下乡”的国家法宣传教育活动中，国家法律工作人员应当充分尊重当地少数民族习惯法中合理性的一面，使国家法与少数民族习惯法之间形成一种良性互动，在少数民族习惯法不违背国家法的前提下，做到两者互学互鉴。一方面，少数民族习惯法要主动向国家法靠拢，在少数民族文化精英对本民族习惯法进行自我革新的同时，也可以继续保持当地少数民族自身法文化中的优良因子。例如，少数民族习惯法在形式上仍然可以保持自己独特的宣传教育方式，在内容上继续坚持符合本民族和本地区实际的习惯法条款；另一方面，国家法律工作人员也应当深入少数民族地区，结合少数民族实际，对少数民族习惯法的改革进行积极引导，甄别少数民族习惯法中的“精华”和“糟粕”，辩证取舍，稳步改革，不仅做到少数民族习惯法改革的“合法化”，也要做到“合理化”和“合情化”。《宪法》虽然强调我国社会主义法制的统一和尊严，强调宪法法律至上，但是同时也强调各民族都有保持或改革自身风俗习惯的自由，并且明确指出民族自治地方有权依照当地民族特点制定相关自治条例和单行条例。因此，在坚持国家法在国家法律体系中主导地位的同时，也应当充分考虑到少数民族风俗习惯，通过合理运用法律变通权，做到二者之间张力的平衡，积极引导少数民族习惯法的改革不仅朝着理性化和规范化的方向发展，也要做到“民族化”和“地方化”，适当兼顾少数民族良性的传统法文化习俗和地方性“小传统”。此外，少数民族对习惯法的宣教方式具有独特优势。以侗族为例，侗族款约法要么以简洁凝练、通俗易懂的文字表述形式呈现在人们面前，要么索性以唱词的形式进行法文化展演。这种形象生动、寓教于乐、以少数民族喜闻乐见的通俗艺术形式的习惯法宣传教育，必定会在少数民族心目中留下深刻印象，易于使他们潜移默化地内化接受、转换理解和共同遵守，也易于使少数民族习惯法在他们之间进行广泛的传播和发挥深刻的影响。北京大学法学教授朱苏力先生认为：“国家制定法有国家强制力的支持，似乎更容易得以有效贯彻。其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定。”[4]国家法律工作人员也应当学习借鉴少数民族习惯法独特而高效的宣教方式，将国家法的理念通过不断“有机嵌入”改革后的少数民族习惯法——例如介于传统与现代之间的“乡民规约” 中，使广大少数民族逐渐接受国家法的主导地位。只有使少数民族深入了解国家法的现代法治理念，熟悉国家法的一般性法律原则，明确国家法的主导地位，才能更好地引导少数民族在遵守本民族习惯法的同时也遵守国家法，才能真正有效地推进国家法治化进程。

从发生学的视角来看，法文化通常分为内生性法文化和移植性法文化两种。在一个文化高度一元化的国家或社会中，内生性法文化和移植性法文化通常无法并存。但是，在统一的多民族国家，尤其是处于社会急剧转型期的发展中国家，这两种法文化往往鲜明地并存。这种并存不仅体现在处于不同发展阶段的民族之间，也体现在同一民族尤其是少数民族社会内部之中。在发展相对滞后的少数民族文化语境中，“内生法文化”往往指的就是其民族习惯法。少数民族习惯法体现出少数民族独特的历史文化传统，是遗留迄今的少数民族思想观念中的“活的法”。虽然以西方法律体系或者以国家法为代表的移植性法律在当今少数民族地区具有文化强势地位，但是它想要真正有效地在少数民族地区发挥效力，也不得不在一定程度上倚赖少数民族习惯法——以其为“嵌入性中介”才能更好地发挥实际效力。在少数民族社会转型中，充分利用其传统文化资源和本土法治资源，顺应少数民族传统法文化的惯性路径，将国家法和民族习惯法有机结合，灵活运用少数民族法律变通权，能够有效规避或者减少少数民族地区司法审判的阻力，降低司法審判的时间、精力和金钱成本。总之，在当前我国处于社会转型的过渡时期，作为“准法律”的少数民族习惯法在不违背国家法的前提下，完全可以与国家法并行不悖，并且互相凭借，互相借鉴，互相补充，在各自层面发挥各自作用，形成对少数民族社会治理的双向合力。

四、結语

我国著名法学家和政治学家邓正来先生认为：“法律哲学的根本问题，同一切文化性质的‘身份问题和政治性质的‘认同问题一样，都来自活生生的具体的世界空间的体验：来自中国法律制度于当下的具体有限的时间性，同时也来自中国法律制度所负载的历史经验和文化记忆。”[5]在我国少数民族社会转型过渡期，厘清习惯法与国家法的地位和功能，整合两者之间的内在关系和双向资源，实行“以国家法为主，以习惯法为辅”的“法治双轨制”，有利于实现国家对少数民族社会最佳的实际治理效果。在此过程中，要防止两个极端，一是过度强调国家法的唯一性和权威性，完全否认和排斥少数民族习惯法的固有功能和独特价值，忽视其所具有的符合我国现实国情和少数民族地方文化传统的合理性的一面；另一个则是过度拔高少数民族习惯法的地位和作用，甚至以其独特性将其凌驾于国家法之上。事实上，这两种观念都是有失偏颇的，要么过窄地理解国家“依法治国”的本质精神，要么违背了少数民族法治建设的底线原则。从法人类学的视角来看，国家法是国家上层建筑的重要组成部分，重在“社会管制”，而民族习惯法则起着少数民族社会内部“社会调解器”的作用，重在“社会自治”。尽管少数民族习惯法与国家法有着不尽相同的价值取向，但两者在社会内在和谐秩序的本质追求上却殊途同归。一方面，少数民族习惯法作为少数民族重要的传统文化事象，必定含有不符合时代发展和现代法治精神的内容，因此必须自我革新；另一方面，它作为一种“民间智慧”和“地方性知识”，也必然含有一定的合理性，其中蕴含着与国家法相契合的理性精神。因此，灵活、变通、适时、适当、合理地运用少数民族习惯法，充分利用少数民族本土法文化资源中的原创智慧和优良因子，不仅有利于少数民族民间纠纷的法律解决，同时客观上也有利于维护当地的社会稳定和民族团结，实现民族地区社会治理的创新，达到少数民族地区社会治理中法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。

参考文献：

[1] 胡月军.侗学之绝唱，法学之离骚——《侗族习惯法研究》问世的意义[N].中国民族报，2013-03-15（006）.

[2] 邓敏文，吴浩.没有国王的王国——侗款研究[M].北京：中国社会科学出版社，1995：75.

[3] 戴小明，谭万霞.论民族习惯法与国家法的冲突及整合[J].广西民族大学学报（哲学社会科学版），2006（6）.

[4] 苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996：10.

[5] 邓正来.中国法学向何处去——构建“中国法律理想图景”时代的论纲[M].北京：商务印书馆，2006：4.

[责任编辑：吴 平]

Abstract： As General Secretary Xi Jinping stated in the report to the 19th CPC National Congress， advancing a law-based governance in all areas is an essential requirement and important guarantee for socialism with Chinese characteristics.While unswervingly following the road of the socialist rule of law with Chinese characteristics， we need to develop the theory of the socialist rule of law with Chinese characteristics. This paper introduces the covenant law of Dong minority， aimed at proving the unique value of the customary law of ethnic minorities against the background of social transformation and a new era for socialism with Chinese characteristics. To clarify the status， function and intrinsic relationship between the customary law and national law can help build a “dual-track law system” that is “mainly based on national law and supplemented by customary law” for improved governance on ethnic minorities.

Key words： ethnic minorities； Dong minority； customary law； national law； dual-track system