“一带一路”战略下中国企业对外投资的法律风险

2018-01-01孙堃

安徽警官职业学院学报 2018年5期

孙堃

（安徽大学法学院，安徽合肥 230601）

【关键字】一带一路；海外投资；法律风险

2013年习近平总书记在对中亚友邦哈萨克斯坦进行国事交流期间第一次正式提出了共同创建“丝绸之路经济带”理念。同年，习主席在印尼的国会上发表重要谈话指出，中方愿意同东南亚联盟诸国增强对于海上贸易双边合作，充分发挥海上合作基金的有效作用，增益双方海洋合作的伙伴关系，共同建立符合新世纪要求的“海上丝绸之路”。

2008年金融危机后，世纪经济处于缓慢的增长期，国际贸易的规则也在不断地调整中，“一带一路”设想的提出，可以促进相关路线国家经济稳步有序的增长以及更合理的配置相关资源，同时也能加强各国之间的政治、文化交流。

一、“一带一路”背景下对外投资的法律风险

“一带一路”设想的提出，为我国相关产业链走出去提供了广阔的道路，在机遇到来的同时，由于沿线国家的经济、政治、文化、宗教、习俗的差异，也会有遇到各种各样的法律风险。因此，研究海外投资的法律风险是不可避免的。

（一）东道国政治因素等引发的法律风险

因政治因素引发的法律风险主要是指企业进行对外投资的过程中，受到东道国的政治因素影响，而受到损失的法律风险。主要有征收风险、战争风险等。“一带一路”的建设牵涉到了众多国家，政治环境也错综复杂。有的国家由于政治动荡，经济发展缓慢滞后，社会秩序混乱，民族冲突激烈以及民众暴动层出不穷，都给企业在该东道国的投资带来风险。

政治因素引起的风险有很多种，主要有东道国的政府变动与干预、间接征收、战争与内乱等。东道国的政府变动与干预风险主要是指，投资企业与旧政府签订的合同在政权更迭之后能否继续得以履行的风险。例如，2015年希腊新一届的政府突然停止了对比雷埃夫斯港的私有化进程。前政府为了平缓国内债务危机，将该港口的一部分股权出售给中国，如若达成可使得两国互利共赢，但是新政府上台后决定废止这一项目，使得中国投资企业损失惨重。战争内乱的发生也会对投资企业带来致命的打击。“一带一路”沿线的有些国家，政局常年不稳，民族矛盾尖锐，时常发生战争或内乱，给中国的投资企业带来毁灭性的伤害。例如，2011年3月爆发的叙利亚内战，中国在叙利亚的大型基建以及电信承包项目都遭到严重的破坏，损失惨重。基础设施建设项目工期较长，必须谨慎考察当地的政治环境、宗教冲突、风俗习惯等，综合考量对外投资的风险。

（二）环境保护引发的法律风险

随着科学技术的发展，经济也呈现出高速发展的趋势，环境问题日益严重，各国都表示出高度重视。国际环境法也在不断完善，如《里约环境与发展宣言》、《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》、《哥本哈根协定》、《巴黎协定》等，环境保护问题被纳入国际会议上的重要议题。

我国企业对外投资的领域主要集中在资源型以及基础设施建设等项目，如石油天然气、金属矿开采、加工组装、铁路建设等。这些项目本身就极易产生严重的环境污染问题，在加之东道国本身的生态环境脆弱以及国内关于环境保护问题的法律法规尚不完善，环境保护问题更加岌岌可危。其次，目前我们国家关于保护环境的的法律法规依旧很不发达，位于起步阶段。我国企业也缺乏保护环境的意识，在对外投资的过程中因多次破坏东道国生态环境而被其他国家指责为“掠夺性开发”，甚至出现“中国环境威胁论”、“中国环境新殖民主义”的声音，给我国企业带来极大的损失并造成严重的负面影响。[1]

（三）劳工保护引发的法律风险

对劳工问题的重视是一个国家国际地位的要求，能够反映出该国的综合实力以及国际竞争力。我国企业在对外投资过程中，劳工保护是个至关重要无法回避的问题，很多的多边或双边投资协定都会涉及到劳工问题。劳工保护属于人权保护中的一部分。

发展中国家为了增加本国就业率和栽培相关技术性人才而引用国外资本；通常会严格限制雇佣外国人尤其是通过外资立法对外国技术和管理人员加以限制。[2]缅甸、印度尼西亚等一些东南亚国家和落后为了解决紧张的就业形势，通过劳动法规定海外企业必须雇佣当地居民，并限制海外劳工入境工作。[3]例如缅甸的《外国投资法》第11章规定了用工要求，要求外来投资企业必须逐年加大当地用工比例，对于技术含量高的职位，可以适当放宽要求。东道国的国内法对外来投资者雇佣方面作出此种规定也是为了稳定国内的就业局面，但中国企业在对外投资时就会面临较大的劳工风险，若处理不得当，不仅会对企业造成损害，甚至还会在东道国引起社会不稳定因素。

（四）知识产权保护引发的法律风险

21世纪是一个知识经济的时代，是一个版权时代，世界各国都开始注重知识产权的保护问题。我国企业“走出去”，难免会和沿线国家发生知识产权冲突。本国关于知识产权制度的研究起步较晚。随着科技经济的高速发展，人们对于智力成果的尊重和保护意识也在逐步提高，近年来，我国的专利申请的数量巨幅增加，从2010年的122万件上升到2014年的236万件。公众的版权意识也开始觉醒，整个社会都充满了保护知识产权的正能量思想。

由于“一带一路”沿线国家关于知识产权法律的发展阶段参差不齐，知识产权保护引发的法律风险是双向性的，一方面是面临被其他国家侵犯其知识产权造成损失的风险；一方面是在吸收其他国家先进技术时未处理得当而造成的侵犯别国知识产权的风险。例如，中国企业的商标在国外被恶意抢注而丧失经营权的事件层出不穷，国内有15%的品牌被恶意注册，如五粮液、“长虹”、“大白兔”、“信阳毛尖”等我国著名的品牌商标均被在域外恶意抢注。这给中国企业造成了严重的品牌负面效应。与此同时，我国企业也有可能会侵犯沿线发达国家的知识产权。例如，近年来在我国兴起的各种电子商务，由于缺乏相应的管制约束，各种假货滥货充斥着互联网，都是对原品牌的知识产权的侵害。总的来看，我国知识产权保护处于起步阶段，尤其是域外知识产权保护发展更是不完善，理论与实践研究尚不充分，我国企业对外投资的过程中会不可避免地面临知识产权纠纷，如何规避知识产权保护引起的法律问题亟须解决。

二、我国企业对外投资的风险规避

“一带一路”的展开有利于促进沿线各地区的互通，在带来巨大的发展机遇的同时，也给我国众多企业带来风险。为了我国企业在沿线国家的顺利投资，就必须提前了解各种潜在风险的存在并提出对策规避风险。

（一）完善对外投资法律体系，改善投资法律环境

根据联合国发布的《2018年世界投资报告》，我国是发展中国家最大的吸收外资国和对外投资国，在2017年全球跨国投资低迷的情势下，中国吸收外资排名世界第二，对外投资全球排名第三。相比之前，我国的对外投资出现了第一次下降的趋势，主要是一些国家投资保护主义盛行所导致的。与发达国家相比，我国的对外投资法体系薄弱，对海外投资的保护力度较低。我国当前没有关于对外投资的完整的一部法律，主要是分散在各种行政规章和规范性法律文件中，如：《境外投资管理办法》、《境外投资项目核准和备案管理办法》、《境外国有资产管理暂行办法》等。

由上文得知，中国对外投资的相关法律不够健全，法律位阶较低，应当加快对外投资立法，吸取发达国家的经验教训，尽快制定一部真正意义的对外投资法，对我国企业在海外投资设置安全网，并参与国际投资规则的制定，提高国际地位，加强中国话语权。

（二）完善对外投资风险评估体系

东道国的各种政治政策、社会事件都会对投资企业造成一定的影响。因此在对外投资前，必须进行风险评估，结合多方因素综合考虑。充分调研东道国当地的政治、经济、文化、宗教、习俗以及法律制度，研究大量案例系统性地分析法律风险类别，制作东道国法律风险评估报告。将各种法律风险按照影响的轻重进行分类，如东道国政府违约、环境污染、劳工权益保障等影响都较为严重。对于政治局势不稳定的国家和地区来说，在评估法律风险时，则应该着重于国内的政策变动以及法律的修改等。因此，应在投资者进行海外投资的准备阶段进行风险识别，以此判断风险是否可控。[4]

（三）加快海外投资环境保护问题立法及加强国际合作

1.国内法层面

“一带一路”沿线国家地理条件复杂，森林、草原、农田等生态系统多样，具有明显的地带性，区域差异大。[5]生态环境脆弱的地区一旦破坏难以修复，所以针对环境保护问题刻不容缓。从实践中看，投资母国一般被认为是“国家监护人”因而要对其海外投资企业的污染行为进行管理，要对其管理不到位造成的环境损害承担责任。[6]我国现阶段并无专门针对域外投资中的环境保护问题进行调整的真正意义上的法律，现存的调整域外投资环境问题的多属于各种行政法规等法律位阶较低的规范性文件。因此应当尽快为域外投资的环境问题拟定一部统一管理的法律。为对外投资的企业提供法律依据以及政策指导。

2.国际法层面

随着生态环境的日渐恶化，全世界范围内对环境保护议题都相当重视，很多国际投资协定中也增加了关于环境保护的条款。如《TRIMS协议》中就有保护人类、动植物和自然资源的条款。近年来，双边投资保护协定中关于环境保护问题的条款也从笼统的原则规定向具体条文过渡，如挪威《2007双边投资条约范本》中第8条“投资要求”、第12条“规制的权力”中都直接对环境保护的内容予以规定。[7]美国2012年的投资条约范本的第十二条规定了“投资和环境”，强调缔约国不应降低国内环境法的责任来鼓励投资，以及缔约方应在另一方管理、执行、调查和控诉事项上保留自由裁量的权利。

我国在国际投资中一直扮演着重要角色，应当紧跟时代步伐，将环境保护问题纳入重要的议题，在签订双边和多边投资保护协定中积极洽谈有关环保条款，扩大国际影响力。创立海外信息交流平台，与东道国达成海外投资企业共同管理与合作机制。

（四）承担劳工社会责任、加强劳工保护国际协作

基于 “一带一路”沿线地区复杂多变的政治局势、民族关系，我国企业在对外投资的过程当中缺少对东道国劳工政策法规的认识，轻视了劳工保障责任，不仅对企业形象造成负面评价，甚至还会加剧当地的劳工矛盾。

1.企业层面

中国投资企业应当提高自身的海外社会责任感，主动承担一定的社会责任。在进行投资前展开调研，实地考察当地的劳动法律环境。遵守东道国劳工法律，积极响应劳工政策。尽量做到劳动力本土化，对东道国地区的劳动者进行技术培训。

2.国家层面

我国作为投资企业的母国，应当加强海外监管制度，监督企业遵守东道国地区的政策法规。同时还要加强国际合作，向西方国家学习，在签订双边或多边投资协定时增加关于劳工保护的条款，如美国2012年的BIT范本中第十三条专门规定了 “投资与劳工”强调了缔约方不应削弱或降低国内劳动法规定的义务来鼓励投资以及规定了劳动者的各项权利。

（五）加强知识产权保护意识，完善知产风险防范机制

在知识经济时代，创新是企业核心竞争力的体现。政府理当大力提倡技术创新，提供更多资源，创设知识产权信息平台。强化知识产权人才培养和储备，为在海外申请专利和商标的企业、个人建立奖励机制，酌情减免税收或设置奖励金等。积极与沿线国家进行知识产权保护合作，尽量最大限度地承认在成员国申请的各项专利和商标，协助遭恶意抢注企业维护合法权益。

企业从自身出发，一方面要积极维护自己的知识产权，一方面也要注重创新，为企业注入新活力。首先，投资企业应当主动学习东道国的知识产权法律规定，遵守法律避免造成盲目的违法行为而承担巨大的经济损失。其次，投资企业还应当注重人才培养、技术研发，将“中国制造”打造成“中国创造”，增强企业的国际竞争力。最后，企业在海外投资过程中，对涉及到知识产权的事件进行后续追踪、评估，做好知识产权预警分析，当出现风险时，及时使用司法途径以及谈判交涉方法化解风险。[8]