误证与伪证：论民事诉讼中证人证言的可靠性*

王洪用

(安徽省淮南市中级人民法院，安徽 合肥 232001)

误证与伪证：论民事诉讼中证人证言的可靠性*

王洪用

(安徽省淮南市中级人民法院，安徽 合肥 232001)

证人在民事诉讼中作伪证可区分为非故意心态的误证和故意心态下的伪证。证人没有作伪证的故意却出现虚假陈述的结果是因为其感知信息的偏差、记忆信息的失真或信息表述的差错。而证人故意做伪证的原因大体可分为四类，即：世俗文化的困扰和道德判官的心态；制度保障的缺位和实践理性的异化；不当利益的引诱和正当激励的匮乏；伪证法律责任较轻与博弈思维下的侥幸。因此必须从建立证人出庭宣誓制度着手，完善证言审查机制与伪证追责制度。同时引入民事诉讼免证特权制度，优化证人信息保密措施。另外，必须重新梳理证人的安全保障制度，确立民事诉讼证人经济补偿激励，从而为提升民事诉讼中证人证言的可靠性奠定坚实的基础。

实效性危机；误证；伪证；原因；破局之路

证人在民事诉讼过程中就自己感知的案件情况向司法机关作出陈述，并据此来查清案件事实，历来为古今中外的法律制度所重视。民事诉讼中的证人证言，在我国古代诉讼制度中便得到了广泛运用。西周时期便有“民讼，六乡之民有争讼之事，是非难辨，故以地之比邻知其是非者，共正断其讼”*[汉]郑玄注.[唐]贾公彦疏.周礼注疏[O].李学勤.十三经注疏：周礼注疏[M].北京：北京大学出版社，1999.67.的司法实践。在宋朝著名的“韩亿示医”*[宋]郑克.折狱龟鉴(卷六·证慝)[O].刘俊文译注,点校.折狱龟鉴译注[M].上海：上海古籍出版社，1988.376.这一民事案件中，乳医的证言甚至作为了认定事实的唯一依据。作为一项正式的证据制度，当下我国理论界和实务界更多地将目光聚焦在证人出庭作证难的问题上，著作可谓琳琅满目，学说异彩纷呈。但对于证人证言本身可靠性及其在目前民事诉讼中实际发挥的作用方面，尚缺乏系统的实证分析和理论研究*从某种意义上说，该问题不应是一个新问题，但一直以来并未引起学界足够的重视，相关著作及理论文章也较为匮乏，已有的学术成果也多是在刑事证据制度框架下的简单讨论，我们在搜集与此相关的资料时，明显的感受到了这一点。。证人出庭作证难固然是困扰司法实践的一大难题，但已经出庭的证人所作证言目前在实践中呈现为什么样态？从普遍意义上看裁判文书采信证人证言的情形怎样？证人证言的真实性或可靠性如何？影响证人证言可靠性的因素是什么？如何审查或评估证人证言的可靠性？通过怎样的制度安排和有效措施来提升民事诉讼中证人证言的可靠性？这些都成为了我们亟需解决的课题。

一、实效性危机：游离于客观真实边缘的证人证言

作为一种重要的言词证据，民事诉讼中证人证言*值得注意的是，民诉中证人证言的概念在普通法法系与民法法系中有着显著区别。在普通法法系中，诉讼当事人及第三人向司法机关作出的陈述均可称为证人证言，而民法法系中的证人证言往往仅指涉第三人所作出的陈述。结合我国现行法的规定及用语习惯，本文中所指称的证人证言不包含当事人自己的陈述。与其他证据种类一样，在法庭上遭遇着客观真实性的考验。尽管《民事诉讼法》及最高院的《证据规定》明确规定凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。但规范文件的支持并不意味着预期目的的良好实现，因为其无法预测证人证言制度落地后面临的所有问题。诚如霍姆斯所言：“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。”*See O.W.Holmes, The Path of the Law, Harvard Law Review, vol.10, 1897,p.469.为此，我们通过实证分析的方法，在Y市开展问卷调查和深度访谈，意欲藉此廓清当前民事诉讼中证人证言可靠性的客观情况。本次问卷调查设置法官类、律师类与当事人类三种问卷，其中发放法官类问卷50份、律师类问卷20份、当事人类问卷40份，且110份调查问卷全部有效回收*需要说明的，本次问卷调查得益于本院及相邻兄弟法院共50位常年奋斗在民事审判一线的法官同仁的配合；得益于在Y市执业的20位律师同志的支持；更得益于40位民事诉讼案件当事人的配合，他们或为原告或为被告，尽管有的在诉讼中遭遇了不利的法律后果。正是有了上述人员/人群的大力支持，在繁忙的工作和生活中，仍认真填写调查问卷和回答问题，才使得本次调研得以完成，在此深表谢意。另外需要说明的是，在对获取的法官、律师和当事人三类调研数据的解读上，除了运用传统的分类探究方式外，我们更侧重于对样本均值的关注。因为针对证人证言这一特殊的客体，固然因身份不同而存在认知性差异，但这并非本次调研关注的重点。同时，综合的解读三类样本，更能够准确判断当下民事诉讼实践中的证人证言的整体性样态。。

同时，为保障本次调查结果更加客观，我们又通过网站调查访问的方式，在中国裁判文书网上，随机抽取并梳理了最高人民法院2013年12月31日至2014年4月30日所公布的全部民事裁判文书(共计831件)，对于其中涉及证人证言文字表述的19份裁判文书(主要是民事裁定书)进行结论检验*最高法院大多数受理的是民事申诉案件，裁判文书网上只有最终裁判文书，我们也很难查阅相关案件卷宗，因而只能对裁判文书中有证人证言文字描述的案件进行梳理。但基于此所形成的数据和结论仍具有较高的说服力。。调查情况主要如下：

表1 调查问卷类统计情况

表2 最高法院民事裁判文书中证人证言的采信情况(共19份)

小结：从上述调研数据中，可以明显看出，当前民事诉讼中证人证言的可信度堪忧，约60.9%的人均认为证人证言可信度较低，甚至有约12.7%的人认为完全不可信。而相应地，在判决中也很少予以采信，约75.4%的人认为采信度较低，最高院裁判文书的采信度也仅为26.3%，在近73.7%的案件中均不予采信，这也印证了采信度低的现状。另外，民诉中对于证人证言的法庭审查也并不理想，且对于已审查出的故意作伪证的行为也很少予以处罚，证人证言在民事诉讼中遭遇着尴尬的境地。

二、揭开帷幕：影响民事诉讼中证人证言可靠性的原因探析

证人证言在民事证据中成了食之无味弃之可惜的鸡肋，盖因其可靠性出了问题。探究影响其可靠性的因素便是应有之义，否则仍将上演阿喀琉斯之踵的悲剧。事实上，从本次调研结论看，证人在民事诉讼中作伪证大体可区分为非故意心态下的误证和故意作伪证。分析影响其可靠性的因素也应从这两方面着手。

(一)诉诸心理：民事诉讼中证人非故意心态下误证的原因

首先明确的是，在法心理学上证人证言的形成机制是怎样的？“从本质上说，证人证言是客观世界发生的事实在人们的头脑中形成映象，再由证人通过证言表达出来的一种信息。”*何家弘.证人制度研究[M].北京：人民法院出版社，2004.18.而“证人证言的形成过程，一般经过三个阶段，即证人对案件事实的感受阶段，证人对感受或经历案件事实的记忆阶段以及要求证人作证的陈述阶段。”*李妍.证人证言与证人心理特征[J].当代法学论坛,2010，(3).诚然如此，在证人并非故意作伪证时，探究其出现证词虚假的原因则理应立足在这三个阶段上。

1.感知信息的偏差。证人证言的形成的基础是证人亲历了案件事实，这种亲历主要是个体视觉、听觉等对外界案件信息刺激的反应，并据此在证人内心形成整个信息的感性样貌，这也是证人证言可靠性的基础。“若证人观察、感知本身失真，其如实陈述，也就毫无意义。”*吴志刚.证人证言失实心理因素剖析[J].贵州民族学院学报(社会科学版)，1996，(3).

(1)可以肯定的是，案件信息刺激的强弱与大小直接制约着证人的内心判断，这也是在民事诉讼中影响证人证言可靠性的重要原因。与刑事案件相比，一般的民事案件事实中供给于证人的信息刺激明显较弱。例如刑事案件中杀人或伤害时的血腥场面、被告人的残忍行为与凶残面相等，都给证人以强烈的刺激。而在一般的民事案件中，人身关系或财产关系的纠纷信息对证人(特别是与案件无利害关系的证人)的刺激，往往很难引起证人感知器官的强烈反应，甚或出现错误的感知。例如，对与自己无涉的他人之间合同究竟是何时签订、婚姻关系是否和谐、交通事故是如何发生等，很难保证证人的感知不会出现差错。值得注意的是，作为个体在对外界信息予以感知时，往往是一种“被过滤或选择后的感知”，换言之，证人在通过听觉、知觉等获取外界信息时，即使具备亲历性，很多时候其感觉仍是支离破碎和非系统的。例如在机动车交通事故责任纠纷中，证人可能只关心是否有人死亡等信息，对其他信息则并不关注。而交通事故的瞬间发生，毫无心理准备的证人也很难感知到所有的事实情况，这也意味着其感知的信息因不完备而易出现差错。

(2)证人个体外的因素很多时候也制约着证人对信息的感知。具体而言，包括证人感知民事事实时的气候、光线、距离、气温、障碍物等情景因素，证人在光线良好的白天感知的交通事故信息，远比在光线黑暗的夜晚感知的信息更为可靠；包括事件发生的速度、经过的时间、发生的场所、发生的频率、当事人的欺诈手段等案件自身的因素，证人在多次感知当事人之间因不动产买卖引起的纠纷，远比仅一次听到当事人争吵所感知的信息更为完整和可靠；包括证人感知器官存在缺陷、酗酒或有其他身体疾病等生理因素，一个神志清醒的人所感知的信息通常比其在酩酊大醉时所感知的信息更可信；还包括证人感知时的情绪因素和行为因素，民事事实发生时证人正处于高度紧张、惊慌恐惧的情绪之中，其所感知的信息往往是不完整的。同样，证人在悠闲散步途中所感知的环境信息远比其在快速奔跑中所感知的信息更充分和更可靠。

(3)另外，证人在感知案件信息时，并非对案件信息单纯的临摹或复制。证人除了会对外界信息有选择的感知外，也经常会受到个体心理倾向的制约，对未感知到的信息进行经验创造或继造。例如证人知道张三与李四存在货物买卖关系，并亲眼看见张三将一辆载有水果的货车停在李四家门前，尽管证人并未进一步感知到交付货物的现场信息，便依照经验推定张三向李四交付了货物。尽管这种经验创造具有一定的合理性，但问题在于，其存在错误创造的危险之处。假如事实上张三的车辆只是在李四门前停留，货物是运给其他买主，那么证人的这种经验创造便是错误的，但证人自身却往往认为张三向李四交付了货物的信息是其直接感知的结果，这便为“记忆源检测错觉”(illusions of source monitoring)的产生埋下隐患，最终波及到证人证言的可靠性。

2.记忆信息的失真。法心理学上一般认为，记忆是人脑对过去经验的反映和呈现，是在头脑中积存个体经验的心理历程。证人对案件信息的记忆事实上包含译码、储存和检索三个步骤，即将感知的信息加以整合与处理，继而在大脑中做永久纪录，并在回应外部事件和刺激时(如向法庭表述时)，将被储存的信息取出。影响民事诉讼证据的证人证言可靠性的一大诱因是证人的虚假记忆，“由于证人虚假记忆而引起的虚假证词，使相当部分的人被错判或误判”*陈新葵、张积家.证人证言中的虚假记忆[J].广州市公安管理干部学院学报，2008，(2).。

(1)译码与储存的偏颇。证人将感知的信息进行适当的译码，从而达到信息整合的目的。也唯有此，才能将信息储存在记忆库中。但问题在于，个体在整合信息时并非予以全部的整合，译码的质量和精度往往取决于是否存在特殊的记忆目的。在很多情况下，证人并无追求记忆案件信息以便于将来作证的目的。这也就意味着，对于其所感知的有限信息仍然存在进一步取舍的情形，使得其对案件的细节性问题记忆模糊或根本没有译码和储存，这也导致其证言的可靠性遭受冲击。

(2)记忆检索的歪曲。当证人需要将证言呈现于法庭之上时，其必须将被储存的信息检索出来，而这却是至为关键也最易出现问题的阶段。记忆的对立面就是遗忘，在检索信息时如果证人在头脑中已将关键的信息点彻底遗忘，则很难保障证词质证的有效进行和证人陈述的可靠性。另外，在证人检索信息时，时常会出现信息的无意识转移，即“错误的记忆联接”(illusory conjuction in memory )，如证人将买受人张三支付李四购鱼款的场景错误地记忆为张三支付李四购车款的场景。

3.信息表述的差错。诚如维特根斯坦所言，“人有着这种感觉，即他在心里说出的话比他以言词表述的更为清楚。在一个人的心目中，这仿佛是他具有的一种非常清楚的梦的幻想，然而别人也想看到它却不能描述它”*[英]路德维希·维特根斯坦.文化与价值[M].黄正东，唐少杰译.北京：清华大学出版社，1987.114.。事实上作为工具的言辞乃至书面证词与证人的内心意思并不能划等号。

(1)证人个体特质的制约。证人在表述其所记忆的信息时，必然受到自身特质的制约，如知识水平、表达能力、认知能力、精神状况、年龄乃至性别的影响。“盖人禀五材，修短殊用；自非上贤，难以求备。”*[南朝梁]刘勰.文心雕龙程器第四十九[O].载王运熙,周锋.文心雕龙译注[M].上海：上海古籍出版社，2012.337.一个知识水平较低、表达能力较差的老年人，即使其亲历了案件事实并能够完整地回忆起来，也不能保证其所作的证言忠实于其内心真实意思。一个年幼的儿童很有可能将记忆中的“亲眼看见张三把电视卖给李四”表述为“亲眼看见张三将电视送给了李四”，使得买卖关系因信息表述错误而转变为赠与关系。同样，“认识能力较强、知识面广的人，陈述易于自负，常有推断性语言。”*吴志刚.证人证言失实心理因素剖析[J].贵州民族学院学报(社会科学版)，1996，(3).

(2)其他介入信息的误导。“人类的记忆不单纯是对自己所亲历的事件的归纳，也是对他们曾经思考过与被告知过以及自己所相信的事件的总和。”*See Loftus E F. Make-Believe Memories. American Psychologist,2003,11:867.证人在表述信息时，即使其出自公允的态度和实事求是的初衷，仍有可能因其他介入因素的误导，而无意识地表述了虚假证词。其他介入因素一般表现为外在环境中的信息，如案件发生后其他证人及社会公众的讨论、报刊媒体所散播的相关案件信息、信息陈述时的法庭情境与氛围等，还包括当事人或代理人的暗示、审判人员的询问态度和询问方法、证人大众话语与法官精英话语的区别、书记员庭审笔录的遗漏等。这些介入因素极易对证人形成误导，证人因误导所作的信息表述难以避免出现虚假的现象。例如，因审判人员询问证人的方法失当或法庭书记员的记录遗漏，都容易对证人的表述和证言的可靠性造成不良影响。

(二)社会语境：证人故意作虚假陈述背后的原因管窥

如果误证是因为上述因素所导致，那么司法实践中出现的大量证人故意作伪证的原因又是什么？

1.世俗文化的困扰和道德判官的心态。尽管当下中国社会已历经三十多年改革开放的洗礼，但费孝通先生笔下的乡土本色并未完全褪去，相反传统诉讼文化和思维方式仍辗转至今，具有顽强的生命力。证人在社会化过程中自觉或不自觉地学会对宗族、亲邻、朋友等的道义照顾，是其不应躲避也无法躲避的责任和义务。正是在这种文化的束缚下，不单纯根据自己感知的事实，更要依照血缘和地缘的亲疏远近来决定自己的证词，成为很多证人的路径依赖。“说到底，中国人缺乏一种普遍性的道德，一种公私分明的原则，一种一视同仁的规则，和一种没有等差不分内外的公正意识。”*梁治平.法治十年观察[M].上海：上海人民出版社，2009.29.

在民事诉讼中，证人很多时候是当事人一方的近亲属、朋友、邻居、本单位的职员等，这些证人大多数也是基于人情关系或维系面子而出庭作证。抛开他们确实是知悉案件事实的因素外，还有很多人是基于“人情和面子的道德负担”而提供证词。相应的，其在法庭上提供的证言也因而非常容易地滑向虚假的边缘，甚至为了亲友的利益而提供完全虚假的证词。某种意义上，证人如不这样做，证人如将证言交付给客观真实而非人情和面子，他/她则会成为感情上被放逐的人，被长久钉在“道德”的审判台上。这个恐惧让证人从一开始就明白自己应摈弃证据制度伦理而选择面子和人情。如学者所言：“中国社会具有浓厚的伦理本位、关系本位的特点，这也是面子和人情在中国社会具有特殊意义之所在。”*应星.气与中国乡土本色的社会行动——一项基于民间谚语与传统戏曲的社会学探索[A].应星,李猛.社会理论：现代性与本土化——苏国勋教授七十年华诞暨叶启政教授荣休论文集[C].上海：生活·读书·新知三联书店，2012.481.

另外，如果说证人在为熟悉的人作证时，往往依照血缘和地缘的亲疏远近来决定自己的证词，那么其在为陌生人之间的纠纷作证时，则又面临着将自己置身于道德判官的危险。换言之，纠缠于陌生人的民事争端时，证人往往会因为“谁好谁坏”、“抑强扶弱”、“道德义愤”的思维而故意作虚假证言。例如，司法实践中经常出现这样的案例，当事人双方因交通事故而产生纠纷，其中原告是家境窘迫的农民，诉称被告开车撞倒自己，因而主张被告赔偿自己的医疗费用，但被告矢口否认，辩称是原告自身摔倒在地，而非自己所撞。与原、被告均不相识的证人往往会基于“抑强扶弱”的心态，作出“亲眼看到被告撞倒原告”的证言，尽管事实上他没有看到。特别是当事人双方力量差距悬殊或者处于弱势一方的当事人与自己的情况相似时，证人更容易将自己置身于受害者的地位，而“受害者很容易变成攻击者；人总是在受害者与攻击者的角色中求得心理平衡。”*[瑞士]维雷娜·卡斯特.童话的心理分析[M].林敏雅译.上海：生活·读书·新知三联书店，2010.15.因而故意作出有利于弱势一方的证言。但毫无异议的是，这种证言是虚假的，这种道德判官的心态也是导致证人在民事诉讼中故意作伪证的重要原因。

2.制度保障的缺位和实践理性的异化。民事诉讼中证人之所以故意作伪证，还源于国家正式制度没有为其提供如实作证的制度保障和有效的权利救济。尽管相关法律明文规定了对证人及其亲属不能打击报复，强迫他人作伪证应追究法律责任，但“我们思考的应当是事情而不是词语”*See O.W.Holmes,Jr.,Law and the Court,in The Mind and Faith of Justice Holmes;HisSpeeches,Essays, Lettersand Judicial Opinions,p.389.。当前配套的证人信息保密制度和安全保障制度，无法有效保证证人不会遭受打击报复或变相的打击报复，证人在预测到自己可能会遭受不利后果的情形下，很难要求其提供真实的证人证言。例如，当具有涉黑背景的一方当事人因经济纠纷而诉至法庭时，证人往往是不敢作证，或者是提供有利于涉黑一方的虚假证言，否则其个人和亲属的生命安全将面临威胁；当企业单位或政府机关作为民事诉讼的一方当事人时，单位或机关的职员往往也被迫出具虚假的证人证言，否则其面临着被辞退或其他变相报复。最为忧心的是，这些涉及证人切身利益的不利后果，现有的权利救济制度并不能为其全部买单。如同温里布所说的那样：“实效上，伦理行为人把自己地位确认为自决的生命，将实践理性以及由它而生的义务作为行为的决定性因素。”*[加拿大]欧内斯特·J·温里布.私法的理念[M].徐爱国译.北京：北京大学出版社，2007.117.在制度保障缺位的时候，为保护某些自身重大的人身财产利益被迫出具虚假的证言，成为证人无奈的实践选择。

3.不当利益的引诱和正当激励的匮乏。法律规定出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实，但法律规定总是遭遇世俗利益的揶揄，如荷马所言：“有些事物有两个名称，一个是在神灵的语言里，另一个是在凡人的语言里。”*[古希腊]荷马.伊利亚特[O].转引自[德]黑格尔.逻辑学[M].梁志学.北京：人民出版社,2002.11.实践中证人故意作虚假证言很多时候是因为基于民事诉讼当事人一方的“贿买”，接受了其提供的金钱或其他利益。在不当利益的引诱下，抽象的道德标准和证据伦理在证人那里荡然无存，亚当·斯密简单现实的利己主义原则成了其行为的圭臬，故意做伪证便是应有之义，对客观的法律事实也变得漠不关心。即使证人并没有接受赤裸裸的“贿买”，但在当前我国民事诉讼中证人费用补偿问题并未得到合理解决的情形下，证人因出庭作证而支出的合理费用通常由提供证人的一方当事人先行支付，这难免会导致产生贿买的实际效应，极大的影响着证人证言的质量*《民事诉讼法》第74条及最高院《证据规定》第54条规定了证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。但问题在于，败诉方很可能是提供证人的一方当事人。换言之，这仍存在着当事人贿买证人的嫌疑。。

4.伪证法律责任较轻与博弈思维下的侥幸。尽管《民事诉讼法》等法律明确规定对于故意作伪证应予追责，吊诡的是，实践中却是“三尺之法不行于吴久矣。”*张居正书牍(卷1)[O].第16页.转引自[美]黄仁宇.万历十五年(增订纪念本)[M].上海：中华书局,2006.124.对于已查实的证人故意作虚假证言的情况，法院几乎很少予以追责。如在本次调研访谈中，许多法官所言：“已经查明是虚假证言，不予采信就可以了，没必要继续追究法律责任”。但问题在于，这也使得民事诉讼中证人故意作伪证有恃无恐。另外，无论是胜诉方还是败诉方，鲜有因对方提供的证人作伪证而提起民事赔偿的，尽管自己遭受不利法律结果与证人作伪证有很大关系。这也为证人在诉讼中故意做虚假证言大开绿灯。至为紧要的是，证人时常认为法庭很难查实其陈述是否虚假，特别是在自己仅出具书面证词而不出庭接受质证时。生活的阅历和很多逃过审查的成功事例给了其作伪证的信心。尽管作伪证被法庭审查出来的情况也有很多，但在证人眼里，那只不过是偶然的现实，提供虚假证言法庭未必审查出来，审查出来也未必给予处罚，另一方当事人基本不会追究自己的责任，而作伪证可以给自己带来相应的利益，正是基于这种博弈思维下的侥幸心理，在法庭上，证人故意提供虚假证言便顺理成章。

三、破局之路：当前提升证人证言可靠性的现实路径

(一)建立证人出庭宣誓制度

当前我国法律并未规定民事诉讼证人出庭宣誓制度，实践中很多人总是将宣誓制度理解为封建迷信，认为证人作证“忠信可矣，无恃神焉。”*[南朝梁]刘勰.文心雕龙(祝盟第十)[O].王运熙,周锋.文心雕龙译注[M].上海：上海古籍出版社，2012.59.事实上，为了最大限度地保证证人证言的真实性，当前完全有必要也有条件建立证人出庭宣誓制度，而不能一味的视其为迷信*应当说，我们很难赞同宣誓制度与马克思主义无神论相背离的观点。真若如此，如何理解法官宣誓、检察官宣誓及入团入党宣誓等现象？。

首先，从我国的传统诉讼制度看，证人宣誓确是一种与宗教颇具渊源的仪式，且很难说中国存在西方意义上的宗教信仰，但不能据此否认中国古代宣誓制度的存在。事实上，宣誓制度我国古已有之。据相关史料，春秋时期便出现了“盟誓”，《周礼·秋官·司盟》中也有 “有狱讼者，则使之盟诅”的文字记载。退一步讲，即使认为我国传统诉讼中不存在证人宣誓制度，也无法得出目前中国无法建构该制度的结论。

其次，从出庭宣誓制度的功能看，宣誓制度通过庄严地仪式和程序要求，不仅能进一步营造司法的权威和神圣的氛围，而且可借此唤起证人的人格良知与道义感，增强宣誓者客观陈述的的责任意识和勇气。很明显，这远比单纯地提醒证人作虚假陈述的法律后果益处更多。如伯尔曼所言：“通过一定的仪式和典礼，通过反映在仪式和典礼中的信念，即相信一定的语言的力量，并把它用一定的方式表达出来，就能产生所谓‘法律的’一定效果。如果法律要发挥作用，就需要这种魔法。”*[美]哈罗德·J·伯尔曼.法律与革命[M].贺卫方,高鸿钧等译.北京：中国大百科全书出版社，1993.70.最主要的是，通过出庭宣誓制度，也更有利于在情感上说服另一方当事人，有效减少证人因客观陈述而面临的人情面子压力和人身安全威胁。

再次，从比较法的视野看，证人出庭宣誓制度为很多国家所采取，甚至成为了当今世界民事诉讼证人制度的主流，无论是普通法法系还是民法法系。例如，美国《联邦证据规则》第603条、英国的《民事诉讼规则》第41条、日本的《民事诉讼法》第285条、德国的《民事诉讼法》311条、法国《民事诉讼法》第211条、罗马尼亚《民事诉讼法》第159条等，均规定了在民事诉讼中，证人出庭陈述证言应当宣誓。我国的香港地区及台湾地区也均做了这样的规定*当然，我国台湾地区实行的是证人具结制度，但从其法律文本规定和行为性质上看，与普通法法系的宣誓制度无异。。宣誓制度成为两大法系民事诉讼制度的潮流，皆因其具有存在的合理性和必要性，从现有的资料看，其确实为增强证人证言的可靠性起了很好地作用。

最后，证人出庭宣誓制度作用的有效发挥，对庄重的法庭氛围和严密的宣誓程序具有很大的影响。为此，作者建议，司法实践中可以按照这样的程序进行：法警将证人带入法庭——书记员领誓——证人面向国徽或审判席宣誓——主审法官手持宪法监誓——证人签署《宣誓完毕文书》——证人开始陈述证言。宣誓内容建议为：“证人XXX郑重宣誓：我将以我的品行与良知担保，客观陈述自己亲身感知的事实，绝不故意作虚假证言，否则愿接受法律的惩处和道德的责难”。

(二)证言审查机制与伪证追责制度的完善

为切实杜绝证人基于侥幸心理下的故意虚假陈述，必须完善当前的证人证言审查机制，同时对于故意做虚假证词的证人予以严厉惩戒。从提高做虚假陈述的成本着手，往往对保障证据质量和提高证人证言的可靠性具有一针见血的作用。

图1 证人故意作伪证心理博弈图形

1.证言审查机制的完善。当前法官在审查证人证言时， 很少有可以依据的规范，往往是基于自己的审判经验，“由此产生的一个重要后果，是法律的和伦理的规定和规律以及宗教的内容都以这种经验方式表现为某种偶然的东西，而失掉了它们的客观性和内在真理性。”*[德]黑格尔.逻辑学[M].梁志学译.北京：人民出版社，2002.101.但经验总是容易导致疏忽和差错，这也给故意作虚假陈述的证人以侥幸心理(如图1)。必须强调的是，除非依照法律规定的特殊情形，证人必须到庭陈述证人证言，否则书面证言很难审查真伪。

在审查证人证言的可靠性时，法官应保持庄重谦和的态度，避免使证人产生心理排斥和敌对。同时着重审查以下事项：证人是否确实为自愿作证及与本案裁判结果有无利害关系；证人是否直接感知了案件事实；证人的个体感知能力、记忆能力和信息表述能力如何；证人感知案件事实时的客观环境如何；证人与案件当事人及代理人有无亲友、邻居、同事关系及纠纷敌对关系；证人有无受到当事人及代理人的贿买、欺骗、威胁的可能(此时主要审查提供证人的一方当事人及其代理人的经济状况、社会背景，以及对证人是否有职业上或经济上的制约关系)；除了本案外证人是否为其他案件作过证及法庭审查采信情况；证人所作证言与已经查实的证据是否存在明显的且证人难以合理解释的冲突；证人有无因诽谤、作虚假证言受处分的前科；证人表述的话语信息是否有主观推断和猜测的嫌疑等。

需要指出的是，法庭上对证人证言的审查，应充分发挥交叉询问制度的优势，保障双方当事人及其代理人都能充分的质证、询问，不能由法官一人唱整场戏，这样才能更好地审查证言可靠性，也容易使因证言采信与否而遭受不利法律后果的一方服判息诉。另外，庭审笔录应及时、忠实的记述证人所作的表述。

2.伪证追责制度的完善。证人证言故意作伪证现象的泛滥，迫使我们必须重新审视当前的伪证追责制度。毋庸置疑，无论是法律条文的设置还是司法实践的现状，人们都能明显的感受到，证人作伪证的法律成本过低甚至很多时候不需付出任何成本。虽然《民事诉讼法》规定对证人作伪证可予以包括罚款、拘留乃至追究刑事责任，但问题在于罚款与拘留的惩戒方式时常并不足以抑制证人作伪证，因为其故意作伪证所获取的利益可能远远超过罚款或拘留的损失，况且实践中罚款和拘留的情形并不太多。也就是说在民事诉讼司法实践中罕见有证人因故意提供虚假证言而被追究刑事责任的案例，导致民诉法规定的落空。因此，笔者认为，法院应从维护法律权威、维护当事人的权益的立场出发，对于故意做虚假证言的证人，一经查实便可依据情节和主观过错予以严肃追责，包括训诫、罚款、拘留乃至追究刑事责任*值得注意的是，民诉法规定的追究刑事责任究竟是以哪种罪名追究刑事责任？当前理论界存在两种观点：一是伪证说，认为应以伪证罪定罪论处；第二种观点是“帮助伪造证据说”，即认为应以帮助伪造证据罪追究责任。笔者原则上赞成第二种观点。因为从刑法文本上看，伪证罪明文规定仅适用于“在刑事诉讼中”的证人，将其适用于民事诉讼中，明显违背了罪刑法定原则。而帮助伪造证据罪则无这样的限制规定，民诉中的证人故意作虚假陈述，当然属于伪造证据的行为，也侵害了司法机关诉讼活动的客观公正。其法益侵害性和主观有责性均契合帮助伪造证据罪的犯罪构成。没有理由认为“本罪仅限于帮助伪造刑事诉讼证据”(张明楷.刑法学(第四版)[M].北京：法律出版社，2011.959.)。囿于论题所限，本文不做赘述。。同时，应加强伪证追责的舆论宣传和如实作证氛围的营造，可以由本院或者最高院统一筛选制作民诉中证人因伪证受追责的案例展览，在法院立案大厅和民事审判庭予以张贴公示，并可通过网络、电视、报纸等媒体大力宣传。“判决对应于公共宣告和可以查明的东西，而非对应于纠纷的内在结构。”*Kant, Metaphysics of Morals,转引自[加拿大]欧内斯特·J·温里布.私法的理念[M].徐爱国译.北京：北京大学出版社，2007.112.将审理案件时查明的证人伪证情形及追责情况予以公告，并不违背私法的理念。这既给故意作伪证者以惩戒，同时也给其他证人以强大的心理攻势，让证人明白故意作虚假证言的严重后果。

(三)民事诉讼免证特权和证人信息保密

一般认为，诉讼法意义上的免证特权，是指知悉案件客观事实的证人在特定情形下免于作证的权利。但在我国的民事诉讼法律框架下，知悉案件情况的人均有作证的义务，《民事诉讼法》及《证据规定》中关于免证特权的规定呈现空白状态*虽然《民事诉讼法》及《证据规定》中规定不能正确表达意志的人，不能作为证人。但这属于作证主体的不适格，并非真正意义上的免证特权。令人欣喜的是，目前理论界和实务界也有了对民诉中免证特权引入的呼声。。同时，涉及证人人身性的信息保密也未得到应有的重视。这都为证人可能作伪证留下隐患。

1.免征特权的引入。首先，从权利保护的角度看，“民事纠纷在本质上是私权纠纷，证人拒绝作证的私权利与查明案件真相的要求应得到同等的保护。”*江明炎.试析我国民事诉讼中的证人证言[J].律师世界，2003，(11).诚然如此，那么法律便不能强求证人不计任何经济成本和情感成本来支持出庭作证。为了平衡民事主体的权益，有必要在民事诉讼中确立免征特权制度。其次，从司法实践看，很多时候证人必须如实作证的义务与证人的其他社会角色存在尖锐冲突，如不赋予其免证特权，那么将非常容易的把证人推向故意作伪证的境地。再次，从我国传统法律制度看，为维护社会纲常伦理，我国封建时期便存在“亲亲相隐“的制度，以此免除与当事人具有血亲等特殊关系的人的作证义务。应该讲，这种基于人情伦理考量下的制度实践，不能视为封建法律糟粕。最后，当今世界大多数法治国家，均确立了民事诉讼证人免证特权制度，如德国《民事诉讼法》第383条和第384条作了明确细致的规定，普通法法系的国家(如美国等)也作了相关规定，尽管享有免征特权的证人范围并不完全一致。应该讲，“对于人类的自由来说，存在着比司法更重要的东西。这其中之一就是特定的人与人之间的关系问题上，人们有不被政府干扰的权利。无论承认这些特权会给审判带来多大的障碍，这是普通法的选择，显然也是欧洲的选择，并且被整个西方社会普遍接受”*毕玉谦,郑旭,刘善青.中国证据法草案建议稿及论证[M].北京：法律出版社,2003.356.。

确立免证特权制度对于避免证人故意作伪证具有重要的现实意义，为此，笔者建议：当证人与民事诉讼当事人一方具有配偶、近亲属等关系的，证人因作证可导致其利益受损或可能遭受其他不利后果的，以及基于职务或业务原因作证易损害职业道德的(如医生、律师、国家公职人员等)均可享有免征特权。换言之，即使其知悉客观事实，也有不作证的权利。对于免征特权的行使程序可以为：法院告知——证人申请(书面或口头)——法院审查是否符合条件——法院决定是否同意申请。如果法院认为证人的申请不符合条件，则证人必须出庭作证且不得故意虚假陈述，否则追究其法律责任。

2.证人信息保密。为减少实践中存在的证人因给陌生人作证(如目击交通事故现场的证人)而被胁迫或报复的情形，减轻证人的心理负担和提升证言的可靠性，法院应严格履行证人个人信息的保密制度。在法庭质证和判决文书中可隐去证人的姓名、住址及工作单位等信息。必要时，拓宽民事诉讼中证人证言的质证方法，证人可通过双向视听传输技术手段，进行隐蔽作证。即除了对证人个人信息保密外，对其面貌、声音等个人特征在陈述证言时予以技术隐蔽处理。

(四)证人的安全保障和经济补偿

提升民事诉讼中证人证言的可靠性，避免证人故意作虚假陈述，必须从制度上给证人提供敢于作证、忠实作证的安全保障和经济补偿。

1.证人作证的安全保障。当下对证人的保护特别是对民诉中证人的保护仍局限于诉前保护而轻视诉讼后的保护，且保护的方式和力度有限。事实上，除了依法严厉打击暴力报复证人及其亲属、强迫证人作伪证的行为，同时针对实践中客观存在的变相报复行为也应予以及时有效地规制。例如，对于证人因如实作证而遭受的变相调整工作岗位、克扣薪资福利、取消正常交易机会等，可以由法院在证人作证后或诉讼结束后，向因证言而遭受不利后果或明显反对证人证言内容的当事人，出具《法律告知书》，告知其不得对证人及其亲属实施打击报复及上述变相报复行为。同时，立法及司法解释上可以考虑，如证人以受到变相报复为由，将相关纠纷起诉至法院时，应由被告就其没有实施变相报复行为承担举证责任，无法举证或不足以证明其行为不属于变相报复的，其应承担不利的法律后果。

2.经济补偿。证人在民事诉讼中出庭作证，不单纯是为了当事人的利益，而且是通过忠实履行作证义务促进社会公平正义的行为。因此许多国家或地区均规定了证人经济补偿制度。例如，美国伊利诺伊州便规定证人出庭作证或者制作证言笔录，每日可得到20美元的经济补助。为更好地杜绝当事人贿买证人或“事实上的贿买”证人现象，激励证人如实作证，当前我国迫切需要建立证人经济补偿制度。将民事诉讼中证人作证的补偿费用纳入国家或地方财政预算范围，列入法院的司法业务经费一并拨付于法院，最后由法院依据具体情况及时有效地核发给证人。

另外，尽管证人作证有利于查明案件客观事实，诉讼制度的逻辑也契合道德和法理。但“当什么时候、在多大程度上，道德上为善的目的可以使道德上有害的手段和副产品圣洁化，对于这个问题，世界上的任何伦理都无法得出结论。”*[德]马克斯·韦伯.学术与政治[M].冯克利译.上海：生活·读书·新知三联书店，2005.108.换言之，证人作证支持民事诉讼，总会出现遭受打击报复的可能。对此除追究行为人的法律责任及合理支持证人的民事赔偿诉求外，对于打击报复者无法赔偿或赔偿不到位的案件，国家应对遭受报复的证人予以法律救助，设立专项救助基金，对证人因遭受打击报复所导致的损失予以合理的救助，这样将激励证人如实作证的勇气，对提升民事诉讼中的证人证言可靠性大有裨益。

总之，提升民事诉讼中证人证言的可靠性，既需要制度的完备和创新，以此解决“规范和事实怎样连接”这一著名的“休谟问题”，也需要每一个法官、证人乃至普通民众共同努力。

FalseCertificateandPerjury:ArgumenttheReliabilityofWitnessTestimonyinCivilLitigation

WANG Hong-yong

(IntermediatePeople’sCourtofAnhui,Huainan,Hefei,Anhui, 232001,China)

In the civil litigation, the behavior of the witnesses to provide the false evidence can be divided into unintentional and intentional .the reason why the evidence is false when the witnesses dosenot provide the false evidenceintentionnaly,can be related to the deviation of the perceived information, the distortion of the memory information or the error in the represenlation of the information.the reasons for the perjury of witnesses can be divided into four categories, namely, the troubled secular culture and the mentality of moral judges; the absence of institutional security and the alienation of practical reason; the lack of improper interest and the lack of legitimate incentives; Lighter and game thinking under the luck.Therefore, we must proceed from the establishment of a witness to attend the oath system, improve the testimony review mechanism and perjury system. At the same time ,we should bring in the civil litigation Exemption privilege system. optimize the witness information confidentiality measures. In addition, it is necessary to re-coming the witness security system and establish the economic compensation to incentive of civil litigation witnesses, so as to lay a solid foundation for improving the reliability of witness testimony in civil litigation.

effectiveness crisis; false certificate;perjury; reason; the way to breakthrough

2017-05-19 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2017年10月26日数字出版，全球发行。

王洪用，男，安徽省淮南市中级人民法院法官，主要研究方向：诉讼法学。

DF713

A

1672-769X(2017)06-0077-10

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20171026.005