论国际私法的范围

刘怡 程欢

论国际私法的范围

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界定国际私法的范围既是区分国际私法与其他部门法的关键，也是研究国际私法不可回避的问题。从国际私法的“二级”调整方法和司法实践看，国际私法的研究对像应该包括国际民商事关系和国际民商事法律关系；从国际私法的内容范围看，国际统一实体规范理应纳入国际私法的内容范围；从国际私法调整涉外民商事纠纷的过程看，国内专用实体规范也应纳入国际私法的内容范围。

国际私法的研究对象范围

确定国际私法的范围,首先必须明确国际私法的调整对象。对象和范围是构成一个法律部门的两根支柱,它们既是有区别的,又是不可分割的。对象规定了一门法律的内涵,而范围则反映了这门法律的外延。一门法律的内涵和外延应该是统一的,对象不同,所涉及的范围也不同。（余先予，胡若虚：《国际私法问理的再探讨—兼与董立坤同志商榷》，法学研究，1983年04期。）

但是在国内学术界，对国际私法的调整对象是莫衷一是，主要有以下四种观点：第一种观点认为国际私法的调整对象是涉外民事关系，持此观点的有李双元教授和张仲伯教授；第二种观点认为国际私法的调整对象时涉外国际民商事关系，持此观点是肖永平教授；第三种观点认为国际私法调整的对象是涉外民事法律关系，持此种观点的有董立坤教授的、刘丁教授和章尚锦教授。 第四种观点认为国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系，持此观点的有韩德培教授等。

上述四种观点争论的焦点在于国际（涉外）商事关系或国际（涉外） 法律关系能否纳入国际私法的调整范围，国际私法调整的是民事或民商事关系还是民事或民商事法律关系。

笔者认为，国际商事关系应该纳入国际私法的调整范围但不是所有过商事关系都应纳入国际私法的调整范围。国际私法的调整对象具有涉外性，包括主体，客体已经法律行为的产生、变更和消灭。国际商事关系具有很明显的国际性，主要表现在：（1）当事人的营业地分处于不同的国家；（2）当事人具有不同国家的国籍；（3）商事活动发生在当事人一方或几方所在国以外的国家或地区；（4）商事关系的对象位于当事人一方或几方所在国以外的国家或地区；很显然，国际商事关系具有很明显的涉外性。然而国际商事关系中的主体不仅包括平等的自然人，法人，也包括国家政府或国际组织，当不平等主体之间国际与个人或法人的之间国际交易或者国家间的、国家与国际组织之间的国际交易则不是国际私法的调整范围，而其主要标准有二：一是需要判断它是否具有外国或者外法域法律效力所及的法律事实；二是取决于内国法律对该外国或者外法域法律效力的态度，也就是需要内国法律承认外国或者外法域法律可以在内国有效的许可性规定。（高宏贵：《国际私法(冲突篇)基本问题研究》，高等教育出版社，2010年版，第9页。）

至于国际私法的是调整国际（涉外）民商事关系还是调整国际（涉外）商事法律关系，笔者认为我们不能受传统法理学的桎梏。根据传统法理学的常识告诉我们，法律关系不能成为法的调整对象。法律关系是指根据法的规定发生的权利和义务关系。（杨紫烜：《经济法》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社，2010年4月版，第10页。）即法先于法律关系产生，法只能调整社会关系，社会关系是受法律调整之前的状态，法律关系是社会关系受法律调整之后的结果。按此常理顺理成章地推断出国际私法调整的是涉外民商事关系，但是我们应该看到国际私法的特殊性。国际私法在产生之初主要是冲突规范，即当争议双方在法律选择上的问题，但它并不直接调整双方之间的权利义务关系。而在当下随着国际政治经济的发展，现在的国际私法则存在间接调整和直接调整两种方法，冲突规范和实体规范两种形式，在调整涉外民事法律关系中均有着重要的作用。冲突规范解决法律适用的问题，但并没有解决双方之间的争议，而有待实体规范则去具体调整双方之间的权利义务关系。（余先予，胡若虚：《田问理的再探讨—兼与董立坤同志商榷》，法学研究，1983年04期。）在“国际”与“涉外”的选择上也是颇富争议的。笔者认为，首先从国际私法的产生历史看。中世纪，意大利注释学派法学家巴托鲁斯的法则区别说旨在解决不同城邦之间的法律冲突问题，显然是涉外的而非国际的。其次，从当今国际社会看，联邦国家大量存在，外法域之间的冲突不能当然被忽略。再者，就我国当前的形式看，国家尚未完全统一，在解决中国与台湾之间法律冲突时用涉外关系也比国际关系好。所以涉外关系尤其存在的价值。

国际私法的内容范围

对于国际私法的内容范围，不同法系国家的学者甚至同一法系的不同学者乃至同一国不同学派的学者对其看法也是不尽相同的。仅从国内看，存在着大国际私法学派与小国际私法学派，双方争执的焦点就在于是否应该将国际统一实体规范列入国际私法的范围，前者持肯定态度，后者则相反。

笔者认为应该将国际统一实体规范列入国际私法的范围。统一实体规范是指在国际条约中规定的、或者在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规范小国际私法一派认为：第一，统一实体规范不是用间接方式调整涉外民事关系，而是以实体法的方式调整涉外民事关系，用实体法调整涉外民事关系已不存在法律选择或法律适用问题。第二，统一实体规范已经形成了若干法律部门，这些法律部门都有各自的调整对象，这些调整对象大都属于国际经济法范围，因此，统一实体规范划入国际私法范围，不如划入国际经济法范围。第三，由于各国法律文化、国家利益的不同，制定国际统一实体规范十分困难。同时董立坤教授从当前国际统一实体规范设计的国家范围小，从当前国际私法统一运动所探讨的问题实质都是谋求冲突法的统一等方面反对将国际统一实体规范列入国际私法的范围，有一定的合理性。但笔者认为从国际私法与国际经济法的关系看，二者存在非常密切的联系。首先，两者的调整对象都含有国际因素。国际经济法调整国家之间；国际组织之间；国家与国际组织之间；国家与他国私人之间；国际组织与私人之间以及不同国籍私人之间，相互经济关系；而国际私法调整国际民商事关系和国际民商事法律关系。其次，两者的法律渊源相同，即都包括国际法渊源和国内法渊源两大部分，在国际法渊源中又都可以区分为国际条约和国际惯例两个方面。（谢石松：《论国际私法与国际经济法的关系》，政法论坛，2001年第2期。）第三，两者都属于统一体系——国际法体系。作为相邻学科，想完全撇清双方之间的关系，作出绝对的划分是不可能的。而且随着国际政治、经济、文化科技的发展，国际社会关系变得日益复杂化，单纯的使用一种法律调整这一复杂的社会关系已不能满足现实的需要。

从国际私法的调整方法来看，在实践中调整涉外民事法律关系有两种方法：一种是直接调整的方法,即通过实体规范直接规定涉外民事法律关系中当事人的权利与义务;一种是间接调整的方法，即通过冲突规范调整涉外民事法律关系。间接调整方法并不直接规定当事人的权利义务关系，而只是关于冲突的法律适用问题。司法实践中往往是先通过冲突规范选择法律适用，然后以准据法调整双方具体的权利义务关系。传统的冲突规范只是一种立法管辖权的选择方法，不考虑法律法规的内容，只是根据连结点的指引，确定具有立法管辖权国家，与实体法相比缺乏法律应有的预见性和明确性，也存在不可避免的机械、僵化的缺陷。而直接调整规范直接规定当事人的权利义务关系，根据“条约必须信守”原则，或者利用国际惯例的规定，避免在不同国家的法律中作出选择。因此，直接调整方法更全面、更直接、更彻底地解决了不同国家间的民商事法律冲突。（肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年12月版，第5页。）统一实体规范在一定程度上起到了避免和消除民商事法律冲突的作用，避免了矛盾和纠纷，在具体的实践中也更得法官的青睐。

对于国内实体法中用于调整涉外民事法律关系的实体规范是否应该纳入国际私法的范围，笔者持肯定态度。从国际私法的调整过程看，当发生民商事涉外纠纷时，先通过冲突法规范确立调整纠纷双方权利义务的准据法，然后根据准据法规定具体的权利义务关系。如果将国内实体法中调整涉外民事法律关系的实体规范排除在国际私法的范围之外，那么国际私法对涉外纠纷的处理并没有完全解决。诚如余先予教授和胡若虚教授所认为的“这两种方法尽管特点不一,但它们调整的对象是统一的,因而都应属于国际私法的范畴。”所以笔者认为，直接规定涉外民商事法律关系的国内实体法规范是调整涉外民商事纠纷必不可缺的一部分，也应该纳入国际私法的范围。

综上所述，笔者认为国际私法的范围应包括冲突法规范、外国民事法律地位规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼规范和国际商事仲裁程序规范以及国内专用实体规范。

（作者单位：1.华中师范大学；2.武汉东湖学院）