我国大陆地区的反性骚扰立法为何要以《宪法》为依据

◎刘春华

我国大陆地区的反性骚扰立法为何要以《宪法》为依据

◎刘春华

本文主要从现代国家《宪法》的作用、他国反性骚扰立法的启示、国际公约和《宪法》的关系、我国反性骚扰立法的《宪法》依据和以往大陆地区反性骚扰立法《宪法》作用被忽视五方面论述我国大陆地区的反性骚扰立法为什么要以《宪法》为根据。

现代国家《宪法》是制约国家公权力、保护公民私权利的根本法，是现代国家民主法治的重要标志。现代国家借助以《宪法》为最高阶法源的法律体系扮演着管理社会生活、保护公民权利的角色。性骚扰是指将程度严重的性侵害犯罪排除在外，对他人实施的“与性有关”的“不受欢迎”的行为。被骚扰者可以是男性或女性。性骚扰可以发生存在权力（“权力”内涵见沈弈菲．“性骚扰”概念的泛化、窄化和应对措施．妇女研究论丛［J］．2004(1）)不平等因素的工作、教学等环境中，分为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰，也可以发生在权力平等的公共或私密场合。我国的反性骚扰立法是借鉴国外的植入式立法，十几年间一直停留在《妇女权益保障法》（2005年）的口号式呼吁、《宪法》、《民法》、《刑法》、《治安管理处罚法》、《劳动法》以及《女职工特殊劳动保护条例》的零散规定状态，且存在诸多问题，例如《宪法》作用被忽视。本文主要从五个方面论述我国的反性骚扰立法为什么要以《宪法》为根据。

（一）宪法是一国的文明宣言

现代国家《宪法》在社会生活中扮演着制约国家权力、保护公民基本权利的角色。人们在现代国家中不应当因为他们所属的种族或者性别受到歧视而应当被政府或者其他公民平等对待，这是各国《宪法》有关人权方面表述的基本之义。平等权是《宪法》赋予人们的基本权利。同样，人格尊严权权也是《宪法》赋予人们的基本权利。在性骚扰类案件中被侵害的不是个别人的平等权和人格尊严权，而是占人口近一半的整个妇女群体的权利。所以有必要也应当上升到《宪法》层面去思考如何立法保护的问题以期引起政府和立法机构的足够重视。

（二）他国反性骚扰立法的启示

世界其他各国的立法事实显示了其反性骚扰法律的法律渊源正是《宪法》。比如美国，公民免受性骚扰的法律依据——《民权法案》（1964年）第七章来自于对《美国宪法》第14条修正案的诠释。从20世纪70年代至今的半个世纪中，美国各级法院用判例完善了反性骚扰立法的诸多方面。美国公民尤其广大妇女在这方面的权利得到了切实保障。

又如德国其反性骚扰立法过程贯穿了非常清晰的由《宪法》而逐级向下的线索。为落实一直沿用至今的《德意志联邦共和国基本法》（《临时性宪法》）第三条规定了男女平等权：“一、法律之前人人平等。二、男女有平等之权利，国家应促进男女平等之实际贯彻，并致力消除现存之歧视。三、任何人不得因性别、出身、种族、语言、籍贯、血统、信仰、宗教或政治见解而受歧视或享特权。任何人不得因其残障而受歧视”。（德意志联邦共和国基本法［A］．百度百科） 1957年德国制定了第一部两性平等法，但此时男女平权法律仅限于民法领域。1994年德国制定了第二部两性平等法；其立法目的冀能袪除女性在工作环境上的不利，改善其家庭与职场间的协调，并促进女性在重要领域之参与机会。而第二部两性平等法中又包含了《女性促进法》和《职场性骚扰保护法》。德国之后又制定《联邦雇佣法》和柏林邦《反歧视法》对性骚扰予以界定。

（三）国际公约对国内法的约束

从我国签订的国际公约和《宪法》的关系而言也应以宪法为依据。联合国分别于1979 年制定了《消除对女性一切形式歧视公约》、1992年制定了《关于针对女性暴力的第19号一般建议》、1993年通过了《消除对妇女暴力行为宣言》。此《宣言》第2条第1款进一步明确将“在工作场所、教育机构和其他场所的性骚扰”列入对妇女的暴力行为。同款第3项将“国家纵容发生的身心方面和性方面的暴力行为”列入对妇女的暴力行为。我国签署了《消除对女性一切形式歧视公约》。对于签署公约并经其立法机构批准实行的国家而言，公约成为其处理国际国内相关事务的指导原则，当然也对其国内立法发挥约束、指导作用。正如上文所述国际公约和欧盟法律对英国的反性骚扰立法发挥了很大作用。

（四）我国反性骚扰立法的宪法依据

《宪法》中第33条人权保护的概括性论述、第38条人格尊严权条款、第48条两性平等权条款、第42条劳动权条款、第46条受教育权条款以及第37条人身自由权条款都是反性骚扰立法的依据。

1.人权

《宪法》第33条：国家尊重和保障人权。此条是我国宪法有关人权保护的概括性论述。人权（基本人权或自然权利）是指“人，因其为人而应享有的权利”。按照权利的内容分为公民、政治权利和经济、社会、文化权利两大类。性骚扰损害了公民的人权，具体而言性骚扰损害了公民的人格尊严权、两性平等权，这些属于公民、政治权利，同时性骚扰也损害了公民的劳动权、受教育权，这些属于经济、社会、文化权利。

2.人格尊严权

《宪法》第38条：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。“第38条后一句关于‘禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害’的规定，含义不明确，‘禁止用任何方法对公民进行侮辱’好像是对‘公民的人格尊严不受侵犯’的解释，但‘诽谤’、‘诬告陷害’似乎又告诉人们不得侵害公民的名誉权、荣誉权等，这也是目前大多数学者将这一条的规定理解是关于人格权的规定并且将把尊严权与名誉权、荣誉权等具体人格权混为一谈的主要原因”。（上官丕亮．论宪法上的人格尊严．江苏社会科学．2008（2期））学者建议以后修宪时可以设立专门条款规定名誉权、荣誉权、肖像权、姓名权、隐私权等具体人格权并与规定尊严权的条款分开，并建议使用世界通用的概念“人格尊严”或“尊严”，因为“人格尊严”易与“人格权”混淆。而宪法上的人格尊严和一般法律中的人格尊严既有区别又有联系。公法上的人格尊严主要是用来对抗国家权力对公民尊严的侵害，而私法中的人格尊严主要用来对抗平等民事主体对公民尊严的侵害；公法上人格尊严被侵害的救济方式主要是通过违宪审查、行政诉讼和刑事诉讼，私法上人格尊严被侵害的救济方式则主要是民事诉讼。但更重要的是二者之间的联系：“它们之间的联系在很大程度上也就是宪法上的人格尊严的适用问题。宪法上的人格尊严不仅是一般法律规定人格尊严的立法依据，是对一般法律有关人格尊严规定进行违宪审查的审查依据，而且是一般法律上人格尊严的解释依据，即在适用一般法律上的人格尊严条款时，应当依照宪法上的人格尊严条款及其精神来理解和解释其含义”。（上官丕亮．论宪法上的人格尊严．江苏社会科学．2008（2期））性骚扰侵害了被骚扰者的人格尊严权，这是毋庸置疑的。有学者认为职场性骚扰多发生在隐蔽场所，并未侵害被骚扰者的人格尊严，这明显是混淆了尊严权和名誉权、荣誉权。职场性骚扰案件多属于民事领域，民事审判领域内宪法适用的方法就是依据宪法第38条及其精神来解释，认定普通公民所实施的性骚扰、相关企业和单位漠视、纵容性骚扰的行为违反了宪法规定和精神。而此种目前中国最好的宪法适用方式——合宪解释当然也适用于本部分所述性骚扰侵害的公民的其他宪法权利的司法适用过程中。

3.劳动权

《宪法》第42条：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇……。此条正是公民免受性骚扰的宪法依据，因为职场性骚扰侵害了劳动者的身体健康和心理健康，严重破坏了劳动者的工作环境和劳动条件。与前述人格尊严权条款一样，仍可以用合宪解释实现此条在性骚扰案件民事审判中的适用，那么适用的必然结果就是判定放任和漠视内部性骚扰的企业，此种行为违宪；同时立法督促企业建立性骚扰雇主责任制，若国家立法机构没有实施以上举措，则国家就放任了企业的违宪行为，纵容了对公民（主要是女性公民）的欺凌行为，让公民本应实现的宪法权利落空，没有很好的实现管理社会生活和保护公民权力的职能，当然也就让宪法成为了纸上空谈。

4.受教育权

《宪法》第46条：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。教育领域中针对学生的性骚扰（骚扰者可能为教师或学生）损害了学生的身心，使学生的身心不能健康发展，侵犯了学生的受教育权。学生到学校是接受教育而不是被性骚扰的。此条依旧可以用合宪解释的方式运用到教育领域性骚扰案件的民事审判中，其结果将是性骚扰者和校方成为共同侵权人，而校方对性骚扰事件的掩盖、漠视或纵容是违宪的，立法机构应督促校方建立性骚扰预防和治理机制并对无法免责的校内性骚扰案件与性骚扰者承担连带责任。

5.两性平等权

《宪法》第48条：中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。此条是我国女性公民在各个领域要求与男性获得平等对待的宪法依据，当然也是反对带有浓厚性别歧视意味的性骚扰的宪法依据。与前述所有权利一样，宪法规定的两性平等权可以采用合宪解释的方式在性骚扰案件审判中适用。在反性骚扰立法过程中，国家为保障宪法赋予公民的两性平等权实现，可以仿效其他国家建立管理职场歧视的专门机构以受理性骚扰投诉。

6.人身自由权

《宪法》第37条：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……人身自由包括身体自由和精神自由。所有形式的性骚扰均侵害了公民的精神自由，身体接触型性骚扰侵害了公民的身体自由。当然此处的“自由”主要是针对平等主体的民事领域内的自由。而宪法第37条所保护的自由更多是公法领域内针对国家权力的公民自由，但是像上文所提到的“人格尊严权”、“两性平等权”、“劳动权”、“受教育权”一样，宪法上的基本权利是一般法律中同类权利的立法依据和解释依据，可以运用合宪解释将宪法中的自由权在民事审判中适用。

（五）以往大陆地区反性骚扰立法《宪法》作用被忽视

立法者没有从《宪法》高度对各个领域内公民免受性骚扰的权利进行关照，也没有从人格尊严或者性别歧视角度对我国的反性骚扰立法进行深入思考。

我国《宪法》本身特点、性骚扰概念在我国出现的泛化和窄化以及我国女性运动的缺乏是我国反性骚扰立法中的《宪法》作用被忽视的原因。首先，中国《宪法》本身原因：第一，《宪法》文本的特点。和世界其他各国相比，我国《宪法》多口号式呼吁，重政治轻人文，出现了人文主义偏差。第二，中国现阶段有关违宪审查权主体和宪法在司法中适用机制的规定。纵观世界，美国“将一些私人行为视为‘国家行为’(State Action，也有学者将此翻译为‘政府行为’)而进行违宪审查,亦即将违宪审查的对象扩大到政党和企业等私人团体”（上官丕亮．宪法在民事纠纷中的司法适用机制比较研究——以美、德两国为中心．南京社会科学．2011（4）），从而实现了《宪法》在民事纠纷审判中的适用；德国“主要是运用宪法基本权利对第三者的间接效力理论由普通法院在处理民事纠纷时依照宪法来解释法律,间接适用宪法”（上官丕亮．宪法在民事纠纷中的司法适用机制比较研究——以美、德两国为中心．南京社会科学．2011（4））；在我国，按照《立法法》的规定，有权启动违宪审查的主体是国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会。其他国家机关、团体、企事业组织以及公民只有建议权，没有启动权。而性骚扰这种出现于普通个体公民日常生活中的违法案件往往难以成为以上这些有违宪审查权的主体所重点关注的对象。实际上，真实的情况是我国《宪法》的司法适用还处在启蒙阶段并且举步维艰，最高法有关齐玉苓案的批复效力的被中止似乎在告诉我们《宪法》在司法审判中的直接适用是不适合中国的，而宪法在司法审判中的间接适用机制在我国还没有建立起来。这样一来，反性骚扰立法中《宪法》作用的被忽视就一点都不奇怪了。

其次，概念泛化导致的认识误区（“泛化”参见沈奕斐．“性骚扰”概念的泛化、简化及应对措施．妇女研究论丛．2004（1））。性骚扰概念的泛化使得中国的性骚扰行为成为更应由《民法》或者《侵权法》等私法领域的法律来规制的违法行为，这就直接导致了作为公法核心的《宪法》作用的被忽视。再次，女权运动土壤的缺乏。中国没有经历女性运动的洗礼缺乏性别歧视的文化土壤，中国妇女是“被解放”而不是自己解放了自己。相较欧美妇女，其权利意识缺乏，她们对待已经发生尚未曝光的性骚扰案件的态度多是出于面子，不愿张扬。当然，也有的人是担心诉讼成本、胜诉可能、职业影响等不愿声张；而面对曝光的性骚扰案件时，人们往往在谴责骚扰者的同时也会怀疑被骚扰妇女是否因为自身不检点才招致了骚扰。如前文所述，美国的性骚扰立法得益于大规模的女权运动。中国的女权运动的缺乏使从《宪法》层面对性骚扰问题的关注失去了启动之机，而接下来的在性骚扰个案中受害人的隐忍进一步使性骚扰立法失去了民间助力。

苏州工艺美术职业技术学院）