保底条款效力冲突问题——以有限合伙型私募基金中存在的保底条款为例

孙琰

保底条款效力冲突问题
——以有限合伙型私募基金中存在的保底条款为例

孙琰

有限合伙型私募基金中大量存在保底条款，而此种违反监管规定的保底条款却在司法实践中被法院依法作出与监管不符的认定。明明是违规而不应被认可的保底条款，却在司法实践实践中被认定为有效，或是被认定为借款合同关系，如此造成的司法与监管的背离对于相关市场和经济秩序是不利的，而归根结底，此类问题的根源就在于监管与司法的脱节，即相关规制的不统一。

问题的提出

“保底条款”一词并不是法律专业术语，在我国现行的法律中没有对其概念的明确表述，根据《委托类合同裁判原理与实务》一书中所下之定义，保底条款是指“在委托理财合同中，受托人与受托人约定，受托人保证委托人的本息回报”，这一定义也为学界多数人所接受。

委托理财合同纠纷近年来可说是呈井喷式增长，而由于其合同当事人资质、合同权利义务设置等的不同，又令其可能构成不同的法律关系，导致名义上相同的“委托理财合同”出现完全不同的法律效果。司法实践中因此而出现的问题也是相当多，而其中又以保底条款效力问题尤为突出。

如上所述，委托理财合同可能构成不同的法律关系，而对于构成某些特定法律关系的合同，在受法律约束的同时，还需要符合主管部门甚至相关自律组织的监管要求，例如，若保底条款出现在私募基金的投资合同中，那就需要符合中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）的监管要求以及中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）的自律要求。而这样的“双重监督”却并没有使相关市场更规范，却由此引发了更多的问题。当前，在司法实践中常常出现，保底条款违反监管要求，从监管部门角度出发，该条款应不生效力，而当出现纠纷诉至法院时，法院却依法认定该条款有效的情形，长此以往必然会对相关市场乃至社会经济的稳定发展带来十分严重的消极影响，因此这个问题可以说是亟待解决。

由于实践中包含保底条款的法律关系种类众多，本文仅通过分析最具代表性的有限合伙型私募基金中存在保底条款的案例，对这个问题产生的原因及解决思路进行一些探讨。

案例分析

第三人承诺的保底条款。上海市浦东新区法院在俞培泓与上海浙嘉投资有限公司保证合同纠纷一案中认定，合同之外的第三人对投资人购买的基金产品出具收益承诺的为有效行为。

案件事实简要归纳如下，原告俞培泓分两期认购上海庸恳资产管理有限公司（以下简称“庸恳资产”）发行的基金产品总计人民币1000万元。2015年3月，俞培泓与被告上海浙嘉投资有限公司（“浙嘉投资”）签订《承诺函》，约定浙嘉投资承诺俞培泓年化收益率不低于 10%，出现不足部分则由浙嘉投资无条件补足；如高于10%，则原告应当将收益超过10%部分的80%给被告。2015年10月20日，庸恳资产发出该基金的清算公告，确认原告所购基金将于2015年10月22日终止并进行清算。其后，经过清算，庸恳资产共向原告分配了收益人民币8558332.90元。原告认为浙嘉投资之前出具的承诺函合法有效，应向自己补足基金产品年化收益率不足10%的差额部分，即人民币2441667.10元以及从起诉之日起至实际付清日止所产生的利息。而被告辩称，《承诺函》因违反证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）第十五条而应为无效。

浦东法院在判决中认为，《私募投资基金监督管理暂行办法》系部门规章，并非法律、行政法规，并不符合《合同法》第五十二条第（五）项规定之“违反法律、行政法规的强制性规定”无效情形。另外，《暂行办法》该条为管理性规定而非效力性强制性规定，该条也仅规定私募基金管理人、私募基金销售机构不得承诺保本保收益，并未限定第三人提供担保。故，该条不能作为认定《承诺函》无效的依据。本案中的《承诺函》，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”，依法应为有效，因而被告应该按约定补足原告年化10%的差额及按同期存款利率计算的利息。

本案的判决其实正是监管与司法实践脱节的表现，证监会出台《暂行办法》正是为了规制私募基金为了吸收资金而大量出现的兜底行为，法院对于本案的裁决从现行法律的角度来看完全没有问题，但是却与私募基金监管口径出现了背离。法院认为《暂行办法》第十五条并未限定第三人提供担保，但从条文本身来看的确如此，但在实践中第三人提供担保已经成为私募基金规避监管的通用方法，监管部门在意识这一点之后，于2016年7月14日发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（自2016年7月18日起施行，以下简称“《暂行规定》”），其中明确写道“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为”、“证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则”，如此一来，似乎将私募基金包括通过第三人提供担保在内的保本保收益行为进行了杜绝，那么是否这样就能让司法实践也与监管趋向一致呢？通过下面这个案例就能知道答案依旧是否定的。

私募基金管理人对投资者承诺的保底条款

北京市海淀区法院在安琦诉北京盛世久天投资基金管理有限公司等合同纠纷一案中，认定私募基金管理人对投资者承诺保本收益的，合同有效，基金管理人应依约支付本金及利息。

案件事实简要归纳如下，2014 年 7 月23 日，原告安琦与被告北京盛世久天投资基金管理有限公司（以下简称“盛世投资”）、深圳盛源喜通创业投资中心（以下简称“喜通创投”）签订了某基金产品的合伙协议，即原告通过盛世投资购买了喜通创投的固定收益型基金产品，约定产品期限为 6 个月，至 2015 年 1 月 24 日止。合同生效后，安琦收到受益权凭证， 明确了第一次收益日期及金额。期满之后，双方再次签订补充协议，同意将合伙协议延期 3 个月至 2015 年4 月 24 日。期满后，两公司再联系不上，于是，原告诉至法院，要求盛世投资返还本息并赔偿违约金，喜通创投承担连带责任。法院审理后认定合同有效，判决支持原告诉请，两被告均未出庭。

从司法角度来看，这起案件的判决其实是有问题的。本案中喜通创投显然是一个合伙型基金，该类基金产品的一般模式是由基金管理人作为普通合伙人（GP）来对基金进行管理和运营，本案中的GP为盛世投资，而投资人则作为有限合伙人（LP）以投资获取收益，本案原告即为LP。该类基金的本质是合伙企业，因此要遵循《合伙企业法》规定的风险共担原则，而本案的判决却让盛世投资和喜通创投承担共同返还本息和赔偿违约金的连带责任，实质上也就是认可了GP对LP可以承担差额补足的兜底责任，这显然与《合伙企业法》的原则相悖。另外，根据判决书中所述，本案中的私募基金并未履行登记备案手续，应属于非法的私募基金行为，相关合同为无效，既然如此应返还本金回复至签订合同之前的状态即可，至多可支持要求支付银行同期贷款利息的主张而不应支持原告关于较高固定收益及连带责任的主张。

再从监管角度来看，本案所涉私募基金相关协议约定，显然是违反《暂行办法》第十五条之禁止私募基金及其管理人对投资进行保本保收益规定的，另外本案作出判决的日期为2016年8月19日，即在上文所述的《暂行规定》颁布之后，也就是说在监管口径趋严的情况下，法院的此项判决似乎反而显示出了与监管完全不同的趋向，这样监管与司法的背道而驰显然不利于对此类问题的规制。

当然，不可否认的是本案也存在一定的特殊性，首先，海淀法院在判决主文中对于基金产品等协议的效力问题是这样表述的，“在未有更多证据证明盛世公司存在违反我国效力性强制性法律法规规定的情况下，亦出于保护投资人权益的目的，本院对上述协议文本的民事合同效力不予否定”，法院的立场是“不予否定”，因为法院很清楚这样的协议是存在问题的，而法院之所以这样认定，一方面是出于中立性的考虑，毕竟被告没有出庭提出相关协议效力问题的抗辩，法院作为裁判机关在一般情况下不宜主动对协议的效力进行审查；另一方面就是主文中提到的“保护投资人权益”，由于本案的被告在与原告达成延期的补充协议后就无法与之取得联系，在诉讼过程中也未曾出现，且喜通创投也未履行基金的登记备案手续，可以认为存在一定欺诈故意，甚至可能涉嫌诈骗，而此时法院出于便利投资人追回财产的目的而回避了合伙企业GP对LP保底条款的效力问题，就当时的情况也有其合理性。

保底条款被认定为借贷关系

昆明市官渡区人民法院在朱玲诉云南孝信股权投资基金管理有限公司借款合同纠纷一案中，将对基金投资保本保收益，符合借款合同特征的行为，判定成立借款合同关系，且对收益未超过民间借贷年利率24%的部分予以支持。

案件事实简要归纳如下，原告朱玲于2014年10月29日向被告云南孝信股权投资基金管理有限公司（以下简称“孝信投资”）投资购买某基金产品，并于同日签订《基金认购书》等文件，约定由被告委托管理，收益后向原告返还本金并支付收益，合同约定存续期间为一年，预期收益为13%/年。其后，基金存续期限届满，被告未按约兑付，经原告多次催收，仅出具《未兑付确认函》。因此，原告诉至法院要求被告支付本金、收益及延迟履行利息。

官渡法院在判决中认为被告违反了《暂行办法》的相关规定，例如，未向原告进行回访确认、未向原告报告合伙企业成立事宜、未将投资人登记注册为有限合伙人等，故原、被告之间的基金合同关系并未成立。被告收取原告投资款并承诺固定期限、固定收益的行为符合借款合同的特征，对收益（即利率）的约定也在法律认可的范围之内，因此原被告之间实为借款合同关系。原告要求被告支付投资款本金、收益及利息的主张应予支持。

其实类似本案的情形在时间中也是屡见不鲜，法院从客观角度认为双方订立的合同实际符合借款合同要件，于是就认定构成借款合同关系，但合同本是双方合意而形成，原告的本意显然是为了寻求一个低风险的基金投资，只不过此处的“低风险”违反了监管规定而失去了兜底的功能，若是法院强行以司法判决形式免除了投资人即本案原告应承受之风险，还是有一些值得商榷。另外，这样的判决也有可能引发道德风险，原本投资者可能知道保本保收益的基金产品是违规的，但基于法院最终会判决成立借款合同关系，投资人还是能够取得基金产品违规保证的收益（只要不超过法律规定受保护的借款利率），那么投资人还是会去购买此种违规的产品，如此就有了市场，继而基金发行方也会受到利益的引诱而继续违规操作，最终导致相关的监管规定形同虚设，基金投资市场愈发混乱。

效力冲突的来源

从上述三个案例的简单分析中，当下有限合伙型私募基金保底条款的司法与监管效力冲突现状可见一斑了。实践中出现此种冲突现状的主要成因是司法部门和监管部门所持有的不尽相同的处理方式，简要归纳如下：

1.从司法实践出发，一般将该类保底条款以内部保底和外部保底分而视之。首先，有限合伙型私募基金的内部保底其本质是合伙企业合伙人约定排除《合伙企业法》规定的风险共担原则（有时也包括收益共享原则），属于违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效，当然实践中法院有时也会出于特殊考量而回避合同效力问题而作出带有倾斜保护的判决（如上述第二个案例）。其次，有限合伙型私募基金的外部保底一般是担保方为有限合伙人即投资人提供保证担保，在双方意思表示真实的情况下，根据意思自治原则应认定为有效（如上述第一个案例），不过有时法院考虑到基金违规的问题会将案件中的法律关系认定成“名为投资，实为借贷”的借款合同关系来进行审理，对于投资人而言结果在实质上没有太大区别，自身的权益都受到了保护（如上述第三个案例）。

2.从监管角度出发，近几年监管部门对于资产管理业务的态度基本上是强调保持“利益共享、风险共担”的基本原则，尤其对于实践中各种形式的对私募证券基金投资者的保底保收益安排，进行了正本清源、拨乱反正式的澄清和重构，这一点从陆续出台的监管细则和自律规定就显而易见。借由上文提及的《暂行办法》和《暂行规定》相关条文就能够知道，监管部门对于有限合伙型私募基金中存在的保底条款是不区分形式地持否定态度，当然，通过上述案例可知违反监管的行为并不必然导致相关条款的无效，但有可能受到监管部门的行政处罚，主要包括监管谈话、出具警示函、责令整改、暂停办理相关业务等。

而处理方式不同的根源又在于依据的不统一，也就是法律条文与监管细则在特定情形下出现了冲突，法院与监管部门基于不同的立场又作出了各自不同的价值判断与选择，于是就不可避免地导致了类似保底条款效力冲突问题的产生。虽然法院对此类案件的判决可能是为了实现在现行法框架下的个案正义，或是为了保护投资者权益和维护社会稳定，但是此类案件层出不穷，具体情况也纷繁复杂各有不同，长期放任效力冲突的存在，是不利于相关市场发展的，也很容易引起道德风险，因此，笔者认为此类问题的解决思路最终还是要回归到规则的统一。

效力冲突问题之展望

上文通过对有限合伙型私募基金中保底条款之司法判例的分析，对此类效力冲突问题的存在总结为规制的不统一，其实此类问题的长久存在早已引起相关部门的重视，相关的政策法规也已在紧锣密鼓地筹备之中，例如国务院法制办正在制定《私募投资基金监督管理条例》，该条例预备将所有的私募基金纳入国家监管，实施统一的登记备案制度。不难看出，国家也意识到规制的统一才是此类效力冲突问题的治本之方，因此才通过提升监管规则效力层级，来让法院在司法实践能够据此裁判的方法来缓解现在的效力冲突困境。另外，证监会和中基协也在修订相关的监管细则和自律规则以保持与上位法的一致性，相信2017年这些规定将会陆续出台，届时类似保底条款的效力冲突问题会得到较好的解决，让我们共同期待。

（作者单位：华东政法大学法律学院）