法治中国的内生需求：审慎的自由与宽容的秩序

摘 要 自由是现代社会发展的动力，是公民权利的基本内容；秩序是社会发展的前提，是国家权力的重要体现。自由与秩序毫无疑问是人类关注的核心价值坐标。保守主义哲学秉持多元、传统、务实的基本信念，对自由和秩序的平衡有着更为现实和理性的考量。当下中国处于利益主体呈现多元化，利益矛盾呈现复杂化的历史激荡期，法治中国建设进程中面临一些理念陷井。公民权利的保障和公共权力的行使一定程度上存在冲突和博弈，法治社会的推进需要构建一种审慎的自由观和宽容的秩序观。

关键词 审慎 自由 宽容 秩序 保守主义

基金项目：2016年江苏省高校哲学社会科学项目（2016SJB820010）；南京审计大学2016年度首批政府审计研究课题（GA161 008）。

作者简介：毕少斌，南京审计大学法学院讲师，南京大学法学博士。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.007

“人是生而自由的，但卻无往不在枷锁之中。” 卢梭的这句名言精确地说明了自由与秩序的辩证关系。人类伟大文明离不开奔放的激情，就是自由之义；文明社会的教化也离不开节制与疏导，这是秩序之责。人类缺少自由，社会将失去动力而停滞不前；社会缺少秩序，人们将时时生活在恐惧与不安中。自由与秩序之间的紧张关系是现代社会基本特征之一。一方面，自由是现代社会发展的动力；另一方面，秩序是社会发展的保证。人们在追求自由的过程中形成新的秩序，而新的秩序又将保障人们享有更多的自由。因而，自由与秩序毫无疑问是人类社会的核心坐标轴（如图示），既无自由又无秩序的是野蛮社会；有自由无秩序的是混乱社会；有秩序无自由的是专制社会；而一个文明的法治社会一定是拥有保障自由的秩序和追求秩序的自由。

英国大哲学家罗素说过：“审慎对热情的冲突是一场贯穿全部历史的冲突。” 人类不但需要保守已经获得的自由，而且需要扩展自由，而秩序的意义在于帮助人类获得自由、拥有自由，并使自由不断扩大。对待自由时的审慎态度和建构秩序时的宽容精神是文明社会的追求目标，也是法治中国的应有之义。

一、问题的提出——法治中国建设面临的理念陷井

随着中国经济社会的发展，社会结构发生巨大变化，城乡二元结构逐步打破，传统的熟人社会向陌生人社会转化。利益主体呈现多元化，利益矛盾呈现复杂化。社会发展进入黄金期，而社会矛盾也陷入风险期。从传统社会向公民社会转型，无疑是社会的进步，但从身份到契约的转化，同时又是历史性的一跳，权利无意识很容易直接漂移到权利滥用。因此，基于内生权利的自由与基于外在约束的秩序面临重新的平衡。在全面推进法治中国的战略进程中应避免落入以下理念陷阱：

自由至上主义。人性的局限自然倾向于对自由作出利已的误读，容易使人寻找一种不受约束的自由，从而滑向个人主义的泥潭。而个人主义的最大弊端在于削弱了社会稳定和秩序赖以建立的基础。世界上没有不受限制的自由，真正的自由是有边界的自由、有序的自由。法治中国进程亟需防止个人主义泛滥和极端自由主义倾向。

唯理主义。人都是有局限性的，人的理性能力也是有局限性的，理性的力量很大程度上取决于它与人自身的历史、经验和传统的联系。唯理主义相信人类能通过理性的力量达到全能和全知，进而狂妄地宣称掌握了宇宙的唯一真理。唯理主义在政治表达上只会是激进主义，在政治实践中必将是专制主义。因此，在法治中国建设中，应审慎地评估和对待理性的作用，这恰恰才是理性的态度。

完美主义。法治建设不会是一劳永逸、更不会一蹴而就，正如世界上的问题没有完美的解决方案。终极的理想最易沦为野蛮专制的工具，完美的假设不可避免地成为强制的理由。不如把追求理想的权利还给民众，权力尽可能地退出公民的私域。既要清楚地认识到当下中国的法律体系和法治环境远未够完美，也应清醒地意识到法治中国的建设是一个不断完善的过程，坚持实事求是才是克服完美主义倾向的正确态度。

激进主义。激进主义主张彻底与迅速的变革主张，反对任何的妥协与渐进，在手段上依赖唯理主义，在目标上赞成完美主义。坚信自己目标的绝对优先性和不可分解性。激进主义通常对人性的看法过于乐观而误入歧途，在法治中国建设中，须谨防激进主义由于膜拜权力而导致的权力异化。

历史虚无主义。一个成功的自由社会，在很大程度上将永远是一个与传统紧密相连并受传统制约的社会。马克思说过：“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，并不是他们在选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件的创造。” 推进法治中国建设不能忽视中国传统的法治观念和法律谱系。

民粹主义。一些人出于各种动机，以民意代言人自居，鼓动民众同政府对抗，甚至采用极端手段，干扰社会秩序，引发危险的社会倾向，如反智主义情绪、仇富心理、绝对公平正义。其实民粹主义中最缺乏的就是公民个人尊严与个人基本权利的观念，在民粹主义看来，“个人”只是作为整体的“人民”的工具，前者微不足道，只要后者的利益需要，就应当毫不犹豫地拿前者作出牺牲，而不必考虑他的意志。 民粹主义在维护“人民”利益上走向了极端，其实践结果是损害民众的根本利益。

综上，在全面推进法治中国建设的战略进程中，不可避免地会遭遇多种理念上的误区和陷阱，而自由与秩序往往又是其中难以回避的一对要素，因而如何平衡自由与秩序的关系亟需认真对待。笔者认为：法治中国建设进程中，对当代西方主要意识形态和政治哲学的知识谱系进行梳理具有一定现实意义。本文从保守主义哲学的自由、秩序观分析入手，希冀找寻其对当下法治中国建设的借鉴价值。

二、保守主义哲学的自由、秩序观

保守主义哲学作为一种政治哲学，它形成于18世纪末。英国政治活动家埃德蒙·伯克在《法国革命感想录》一书中首次明确表达了保守主义哲学思想，奠定了保守主义哲学的元理论。保守主义哲学的主要特征是极其重视现存的传统、秩序和自由的价值，维护这些价值是国家的根本任务。保守主义哲学并不反对进步，只是反对激进的社会变革。

（一）保守主义审慎的自由观

自由是人类至高理想，人类社会发展的历史可以说是一部不断摆脱束缚、争取自由的历史。保守主义哲学的自由观是在消极自由和合乎美德的基础上形成的有序的自由，它既是对传统的继承，又天然地具有创设特性，是一种审慎的自由观，大体表现如下：

消极的自由。19世纪法国思想家贡斯当把自由分为古代自由和现代自由，认为古代自由的特征是“去做”，而现代自由的特征是“免于强制”。在此基础上，保守主义哲学家伯林进一步将自由分为积极自由与消极自由，积极自由的特征是自我做主，消极自由的特征是免于强制。消极自由与个人权利相伴而生，首要目的是用个人权利的概念为国家的权力设定界限，在设计社会秩序时，为个人的自由留下有法可依的空间。因此，保守主义哲学提出的消极自由其实就是通过对国家公权力进行限制的同时寻找个人自由的边界。消极的自由观意味着政府在行使权力时应当审慎，防止权力滥用；而公民追求个人自由時应当进行审慎选择，并承担相应的选择后果。

传统的自由。保守主义哲学认为传统是先辈的智慧，所有问题的解决不是靠诱人的理论而是靠人们在历史上所积累的经验、思想和在实际事务中被证明为有效的习俗和惯例。正如哈耶克所说：“一个成功的自由社会，在很大程度上将永远是一个与传统紧密相连并受传统制约的社会。” 恩格斯说：“自由是在于根据对自然界的必然性的认识来支配我们自己和外部自然界；因此它必然是历史的产物。” 对传统的尊重，对唯理主义的怀疑正是保守主义哲学对自由的审慎态度。

创设的自由。保守主义哲学思想上并不保守，虽然它对传统有特殊的偏爱，但这并不影响其具有的创新力量，在自由问题上，不仅致力于维护自由的传统，而且致力于发掘自由的传统。正是由于在哲学上的怀疑主义色彩，保守主义哲学认为：对于人类而言，未知的领域永远存在，事实与信息是不断变化的。关于自由的含义和价值在时间上不断发展，在空间上呈现多元化。从这个意义上讲，保守主义哲学既不是固步自封，也不是夜郎自大。恰恰相反，基于对完美主义的批判立场，秉承审慎的态度不断地创设自由，正是保守主义理论与实际的价值所在。

美德的自由。保守主义哲学认为仅靠消极的政治并不足以支撑整个自由的制度。民众还必须具备支撑外部自由的内在道德素养，没有这种自我约束的美德的社会不是文明的社会。保守主义的自由是美德的自由，意味着良知的统治，人所以拥有自由是因为人有良知和责任心。柏克指出：“缺乏智慧和道德的自由意味着一切可能罪恶中的最大的罪恶。因为缺乏教养或节制，自由就是愚蠢、堕落和疯狂。” 托克维尔也曾强调：没有道德，就不可能确立起自由；没有道德，自由社会也无从存在。

有序的自由。保守主义哲学在消极自由的基础上进一步提出有序的自由观，即消极的自由加上自我约束的美德，是一种内部与外部相结合的自由。自由应当得到维持，自利也应予以理解和帮助，自由是个人潜能得到充分发展的机会，但对自由的寻求绝对不能以牺牲秩序为代价，自由只能是秩序和权威之下的自由。没有限制的自由必然会导致无秩序和放纵。因此，如果秩序是合法的、正当的，自由必须服从于秩序，秩序必须最大限度地保障自由。

保守主义哲学有句格言：审慎像使徒一样总是不急不缓，三思而行；激进总像魔鬼一样，行色匆匆，风风火火。保守主义哲学审慎的自由观是基于现实主义的立场，他们看待世界的方法是从现实本身出发，而不是从头脑中抽象的原理出发。它所能期待的只能是一个可以容忍的、有序的自由定义。在多元法律文化的影响下的当下中国，公民意识觉醒，民众权利意识增强，但社会主体对自由权利的理解缺乏有效的沟通和应有的共识，进而导致社会矛盾激化，如社会戾气漫延，群体事件频发，民众举止失当，政府进退两难。笔者认为保守主义哲学审慎的自由观对当下法治中国建设具有较强的借鉴价值。我们主张：一方面，民众应当认真对待自己的自由权利，既要有自我维权意识又要防止权利滥用，因为人的知识不仅有限而且会出错，审慎的必要性由此产生；另一方面，对待民众的自由权利，应同样秉持审慎的态度。公权力尽可能少地介入私人领域，防止有权任性，在保护民众权利时不缺位，在规范民众行为时不越位，态度审慎、行为得当。

（二）保守主义的秩序观

自由的实现离不开秩序，秩序的形成又离不开规则，而社会规则源于人类本性的秩序需求，法律在某种意义上就为建立秩序而产生的。在法治社会里，法治的最基础价值就是秩序。保守主义哲学的秩序观认为秩序以保障自由权利为核心，是传统的、合乎正义的，它有自发生长的规律，同时又具有宽容的品质。保守主义宽容的秩序观主要体现如下几个方面：

自由的秩序。洛克认为“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人，去追求他的正当利益…… 法律的目的不是废除或限制自由而是保护和扩大自由。” 保守主义哲学所强调的秩序是以自由为核心，自由是在秩序的内部展开的，对秩序的任何强调亦即是对自由的重申，这与威权主义和专制主义所主张的秩序高于自由、压制自由大不相同。人的经验性和理性使体现自由的秩序即现代法治成为可能，经验性与秩序相关，理性则更与自由相近，真正的自由体现的正是一种在秩序状态下的人与社会、人与人之间的和谐共生关系；而真正的秩序则是包含对正当自由的尊重和宽容。

传统的秩序。保守主义哲学把传统看作是真理与知识最重要的来源，并且比来自理性的知识可靠得多，脱离了经验的理论和理想是十分危险的。保守主义哲学对传统的重视并不排斥理性的作用，它从来不是压制理性的工具，只是遏制唯理主义的疯狂冲动。建立在长期积累的传统之上的政府体制要优越于建立在空洞的幻想和抽象的推理基础上的政府体制。正如西塞罗评价罗马法律之所以优越于那些由君主孤家寡人制定的法律，因为它不是建立在一个人而是许多人的聪明才智之上，不是一代人而是经历了几个世纪的漫长时期，诸多代人努力才完成的。保守主义哲学对传统秩序的尊重体现了代际包容的精神。

自发的秩序。保守主义哲学认为社会秩序并非理性主义者所论及的“建构性秩序”，而是由传统自发积累演变的产物。非人为设计、自生自发构建的秩序不仅是可能的、而且是更为合理、更为持久的秩序。人类由于理性的局限性，从来没有能力设计秩序，社会秩序是自发的，它依赖于人们灵魂深处的道德秩序。柏克认为秩序“经历一个缓慢而维护良好的过程，每一个步骤的效果就是被人注意到了；每一步的成败就照亮着第二步，这样，我们就在整个的系列中安全地被引导着，从光明走向光明。”

现实的秩序。基于悲观主义的态度，保守主义哲学相信人性的自私和趋恶是一个普遍的事实，认为人们所能期待的只能是一个可以容忍的、有序的、自由的社会。它主张宁可容忍当下的小恶，而不去妄想将来的至善，以宽容的态度对待所有的人以及由人组成的社会，因为传统的经验告诉我们激进主义只会不断地用新的更大的罪恶来代替原来较小的恶。正如美国开国时期的宪政学家在《联邦党人文集》中谈道：“如果人人都是天使，就不需要政府了。如果是天使在统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。” 所以人的本性也就是政府的本性，人必须有外在的制约，政府也必须有外在的控制。所有的秩序应当面对的是有缺陷的人和事，所以应该是现实而非理想化的。

正当的秩序。保守主义哲学认为人们离不开社会生活，而稳定的社会生活需要规则和信任。社会总是有一整套人们可以互相期待、权利义务明确的规则体系，一旦人们之间失去了合理的预期、互相的信任，社会秩序也就解体了。这种合理的预期取决于客观的道德秩序。一个自由的社会不能仅仅凭借国家的强制，仅靠法律的社会，其成本将高得无法承受。道德的约束是必要的，因为道德可以抚慰人们的心灵。一个正当的秩序应当有助于人们的责任感、义务感与良心感的形成。只有合乎道德的秩序才是正当的秩序。

《大不列颠百科全书》对宽容的界定是指容许别人有行动和判断的自由，对不同于自己或传统观点的见解的耐心公正的容忍。在法治社會，宽容态度某种意义上反映着社会秩序的文明程度。保守主义哲学怀揣悲观主义情绪、手拿现实主义量尺为我们设计一种有合理弹性的、宽容的社会秩序：它从不妄想追求至善，容忍眼前的不足；它有较好的容错机制却不至于放过触犯社会底线的人；它有自己的价值取向但又包容不同的道德信仰。20世纪以来，哈贝马斯的商谈理论、罗尔斯的正义理论都是对宽容观生命力的有效注解。在当下中国，人们价值观存在多元性，相互冲突的价值观都存在其合理性，从而引发人们内心秩序的紊乱，妨碍个人对自由的理解与追求。传统社会等级秩序瓦解，个人社会地位新的衡量标准尚未形成，从身份到契约的过渡进程中暂难达成对自由与秩序的共识。法治中国建设进程无疑也是新型社会秩序形成的过程，十八届四中全会决定指出：法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。宽容、易受民众亲近的法律体系是得到人民拥护的前提，因而保守主义哲学宽容的秩序观对全面推进法治中国建设具有现实意义。

三、法治中国应兼顾自由与秩序

当下中国处于社会转型期，由于社会群体分化和社会流动性增强、竞争手段和路径多元化、社会地位分配规则改变、社会激励机制失灵、社会失范现象增多。笔者认为：在法治中国的建设中，既需要审慎的自由观也需要宽容的秩序观，这不是观念的移植，也不是理性的设想，这是法治社会内生的需求；同时也是中国特色社会主义“道路自信、理论自信、制度自信”的体现。全面推进法治中国建设，寻求自由与秩序的动态平衡，应该重视以下几方面问题：

（一）尊重传统

无论是审慎的自由，还是宽容的秩序都内在的蕴含着对传统的尊重。国学大师钱穆曾说：“若我们学习西方人，便也该学他们尊重传统的精神，来尊我们自己的传统。尊传统并非守旧，在各自传统之下，不妨有各自的新。” 在法治中国进程中，既要借鉴移植西方传统法治国家成型的法律体系，探索建构意义的法制现代化模式，更要尊重并继承中华传统法治精神，坚持多元论的法律观，承认社会中的习惯、道德、风俗都是社会秩序的有机组成部分。习近平同志在全国宣传思想工作会议上曾提出：宣传阐释中国特色，讲清楚每个国家和民族的历史传统、文化积淀、基本国情不同，其发展道路必然有着自己的特色；讲清楚中华文化积淀着中华民族最深沉的精神追求，是中华民族生生不息、发展壮大的丰厚滋养；讲清楚中华优秀传统文化是中华民族的突出优势，是我们最深厚的文化软实力；讲清楚中国特色社会主义植根于中华文化沃土、反映中国人民意愿、适应中国和时代发展进步要求，有着深厚历史渊源和广泛现实基础。全面依法治国作为实现国家治理现代化的重要支撑，作为建成富强民主文明和谐社会主义现代化国家的重要保证，必须立足我国基本国情，借鉴传统法治文明成果，在法治实践中不断完善和推进，形成法治的中国特色。

（二）承认社会多样性，包容多元价值观

从哲学的角度来看，法律是根据实践理性确立的，它只作用于那些能够归入立法范围的外在行为，并且只实施外在的约束而无法兼顾人的内在目的和动机。因此在有关幸福和道德的问题上，采取包容的立场或许更为妥当。正如马克思所担心的人们“自由地”成为了资本的奴隶，也就“自由地”失去了自由，必须以“自由人联合体”来克服人的异化，实现人的自由个性的复归，最后形成马克思在《共产党宣言》中的那句名言：“使每个人的自由发展成为一切人的自由发展的条件。”尊重差异、包容多样是促进人类文明多样性和推动建设和谐世界的基本准则。我国西周时期史伯就提出了“和实生物，同则不继”朴素辩证法观点，立足于不同事物各有特点，强调取长补短，相互包容，着眼于发挥整体协调性，达到整体优化和持续发展的效果。实现和谐则万物生长繁衍，如果完全一致，则无法发展延续。在法治中国建设中，应当坚持以社会主义核心价值为主导，同时包容他者，形成一元主导和多元共生的关系。中国的法治建设基于开放的法治精神，广泛吸纳人类法治文明成果，也必将不断地为人类法治文明贡献智慧。

（三）认真对待权利

人类追求自由，就像享受阳光、呼吸空气一样，与生俱来，是个人的核心权利。对待自由认真审慎的态度应当表现为：一方面个人对待自己的自由应当审慎，应当意识到自由是一种有着明确内容的社会自由，而不是一种意志自由，并且自由必须受到美德的制约，应当认识到美德是自由社会的基石，自由决不能等同于放纵，尊重自己并且尊重彼此自由的社会秩序才是真正自由的社会秩序。另一方面，政府应当认真对待民众的自由权利，亚当·斯密提出：最小的政府是最好的政府。这一保守主义哲学思想从经济领域推广到其他领域，由经济理论变成了公共政策的基本指导原则。政府权力的存在，归根结底是为了个人的幸福，个人权利的不可取消性，构成政府权力的正当性基础。当下我国积极推进负面清算制度，构建个人权利和政府权力之间的界限，便体现出对权利的审慎态度。

（四）审慎行使权力

秩序是法治的基础价值，但秩序不是法的唯一价值和终极价值。法治追求秩序又不满足于秩序，这样才能获得真正的秩序并实现法治中的所有价值。 保守主义哲学反对理性至上，以理性为借口，片面强调秩序价值，必然会导致极权主义，给国家的暴政和权力的任性寻找理论上的背书。英国阿克顿爵士的名言：“权力导致腐败，绝对有权力导致绝对的腐败”，有力刻画了权力的本质特性。习近平总书记指出，马克思主义权力观概括起来是两句话：权为民所赋，权为民所用。领导干部对权力应心存敬畏。坚持审慎的权力观，构建宽容的社会秩序，在当下多元价值并存、风险急剧积累的中国社会，形成一种公开、公平、公正的权力运作机制，才能使我们的社会走向开放、和谐。这既符合中国传统“和而不同”君子社会的道德理想，也契合当下全面推进依法治国的战略布局。党的十八届四中全会明确提出：行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间，加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里。这是在构建新型社会秩序中宽容精神的集中体现。

（五）务实主义的法治精神

人类不可以没有理想，古人云：“取法乎上，仅得乎中；取法乎中，风斯下矣。”人们总是在对至善至美的追求中得到较善较美。但理想不能成为强制的理由，即使理想的乌托邦离我们遥不可即，她仍不失为美丽的花朵，至少具有审美价值，可是乌托邦一旦与强制相结合，却可能造成灾难性的结果。如果说对待自由还可以有些理想主义的畅想，对待秩序必须是基于现实主义的考量，因为秩序的设计与执行过程中带有更多的权力烙印，完美主义的设计极易与权力结合，从而与自由背道而弛。我国法治建设正处在发展完善过程中，在思想上要防止法治建设可以一蹴而就的激进主义倾向，在实践中也要避免守株待兔，被动等待的消极主义思想。习近平同志强调抓法治建设不可叶公好龙，而要真抓实干。中国法治建设要立足实际，坚持中国问题、世界眼光，从中国实际出发，从基本国情出发，抓住坚持党的领导、加强制度建设、树立法律权威等法治发展的关键问题，寻求中国特色的法治知识谱系，回应法治建设中的中国问题。

四、结语

庞德说：“一种文明的理想、一种人类力量扩展到尽可能最高程度的思想，一种为了人类的目的对外在自然界和内在本性进行最大限度控制的理想，必须承认两个因素来达到控制：一方面是自由的个人主动精神、个人的自发的自我主张；另一方面是合作的、有秩序的、组织起来的活动。” 笔者认为：人类社会的演进都是人类自由本性与秩序需求对立统一的结果，正是自由与秩序之间对立统一的矛盾运动才使得社会不断进步。当下中国，党的十八大提出“两个一百年”的奋斗目标，再次明确了中华民族伟大复兴任务的重要性和艰巨性，同时也表达法治中国建设只有进行时，没有完成时的鲜明立场。在这场划时代意义的社会进步中，我们应当坚持：良法善治是法治中国的目标，自由是法治的核心价值，而秩序是法治的基础价值。秉承尊重传统和求真务实的态度，构建宽容和谐的社会秩序；认真对待权利，坚信法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰；审慎对待权力，把权力关进制度的笼子里；尊重法治规律，全面推进依法治国。可以预见，一个秉持审慎的自由观与宽容的秩序观的法治社会，必将是一个民众幸福、社会安宁、国家昌盛、世界和平的美好社会！

注释：

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