我国植入式广告立法监管的主要问题与完善

刘兴树+刘晗

摘要：对于影视作品，我国广告法立法不明、监管缺位；在植入式广告模式中，调整不到那些隐蔽性广告。美国全面开放、英国原则许可而例外禁止等规制模式，值得我们借鉴。我国广告立法应该明确植入式广告的合法条件，应该完善植入式广告的信息披露机制；应该优化行政、社会和行业监管的方法。

关键词：植入式广告立法监管规制

我国广告法，在传统商业广告中能够被较好地贯彻实施，但在植入式广告中却难以发挥约束作用。因为植入式广告最突出的特点是商品与艺术的融合性，而广告法现有的规定主要是从商品广告的角度出发，限制其出现的时间、场所、次数的，对于艺术性要求下的植入式广告，这些限制几乎是空谈。工商行政部门也缺乏针对性的规范和办法，植入式广告运行和发展与现行法律不成匹配，法律明显滞后。

1、我国植入式广告立法与监管中存在的主要问题

（1）植入式广告法律地位不清

植入式广告作为新型营销手段，是一种产品或服务信息有偿融入影视剧等媒介载体，以此达到传播品牌认知和社会影响目的的营销行为。然而《广告法》及相关法律法规从未对以媒介为载体，以有偿、对价为手段的商业信息深度融合行为进行客观评价，植入式广告尚未纳入商业广告调整范围内，植入式广告的市场地位、市场表现缺乏法律支撑和规制。2015年9月1日正式施行的新修订的《中华人民共和国广告法》，完善了广告涵义，将公益广告纳入调整范围，但仍没有提及植入式广告。植入式广告虽然符合商业广告普遍受众、媒介载体、有偿传播、营销目的等四個形式要件，但在实践中游离于法律调整和政府规制范围之外，客观定位呈现立法真空、模糊不清的状态，学界对于植入式广告客观地位界定争议不断。

植入式广告的隐蔽性与商业广告要求的可识别性确实产生冲突。我国很多学者将植入式广告可识别性判断视野局限于从形式或时间层面，认为植入式广告违反了法律对于标识方式、时间长短、标识大小、披露程度等要求，直接得出植入式广告非法的结论。但这种论证方式只注重形式标准而忽视了可识别性的内在监管价值。目前少部分学者主张尊重消费者对于可识别性问题的主体地位，如果植入式广告信息与影视剧内容有机融合导致对受众观看和消费行为毫无影响，可识别性没有争论的必要性。如果植入式广告信息影响了消费者文化体验，或者形成了受众消费行为，建立在内容层面的可识别性探讨才是可行的。然而目前学界对于植入式广告的可识别性内涵没有统一理解，法律对于植入式广告强制披露义务没有明确规定，因此植入式广告法律属性十分尴尬。

（2）立法规制体系缺位

我国植入式广告规制体制缺位包括无硬性法律规制和无明确监管机关两个方面，植入式广告规制现状与产业发展形成了鲜明对比。

首先是事前无审查，植入式广告法律关系大都直接存在于植入式广告主与媒介发布者之间，植入式广告从制作到发布流程中，往往没有广告经营者主体参与，实践中关于媒介内容审查交由广电总局进行，工商行政部门无权插足，但是广电机关审查对象为媒介内容本身，不包括其中的植入式广告，传统商业广告主体资格、广告内容、广告形式等审查制度不适用于植入式广告，广告合同管理制度、登记制度等前期约束规范无法实施，给广告市场秩序和广告责任承担造成了严重隐患。

其次是事中无监控，植入式广告法律关系中管理主体缺位，没有广告备案制度、中期审核制度、档案管理制度，没有形成对广告活动的实时监控和排查，也无相应行业自治组织进行内部监督，导致无序竞争破坏社会公序良俗，损害社会伦理道德，广告主、广告发布者与消费者之间不对等地位不断扩大，严重破坏广告的真实性与合法性。再次是事后无问责，目前我国法律法规对植入式广告的明确约束只体现在经济法、民法、刑事领域，包括不正当竞争、侵害消费者民事权益等行为，对植入式广告活动的行政监管无法可依，并且《反不正当竞争法》只是对市场经营者之间虚假宣传的行为做出了禁止性规定，不涉及具体的植入式广告规制行为准则和评价标准，导致最后的法律责任实际上难以落实。

因此，只有通过深度挖掘广告主与媒体发布者的关系，才能真正维护弱势群体的利益，而现实中却往往存在举证困难而难以归责。

植入式广告已经成为市场经济的重要组成部分，而现有制度对于植入式广告的法律定位和广告治理依旧空白，所以广告法律制度的设计已远远落后于广告市场的发展了。

（3）信息披露机制缺乏

隐蔽性是植入式广告的本质特征，在植入式广告活动过程中广告内容层面内隐、信息与媒介融合，受众在被动接收内隐广告信息时，很难辨明两者的差别，识别速度远远低于信息传播速度，区分时间滞后，由于植入式广告传播方式的不可逆性，也导致受众可识别能力大大降低，因此在实践中，可识别要求很难得到遵循。

信息披露制度的缺位，易导致市场主体的不正当竞争。商家为了获取更多商业利益，提供虚假信息、搭售等情况时有发生，导致市场秩序紊乱。信息披露机制的不健全也驱使部分商家与媒介形成利益联盟，如“有偿新闻”的不断出现，损害商业伦理，造成社会整体道德风险和信任危机，形成消费者错误诱导，侵害消费者知情权和选择权。因此，缺乏有效的信息披露是植入式广告存在众多弊端的重要原因。

（4）广告行业自律程度较低

行业发展到一定程度，内部会自发形成根据成员合意制定自律制度、成员守则、工作机制等，对内部活动和职责实行自我管理、自我约束、自我协调，目的在于符合法律法规、行业规制机制与社会公序良俗的要求，是行业的自律性产物，是衡量行业发展程度的标准之一。

行业自律组织有助于减少交易风险，统一行业标准，维护市场秩序，推动产业链优化升级，是一种有效的内部治理方式。广告提供方成立自律组织，制定自律规则，明确行业准则，自觉调整广告市场运行秩序，是广告法律规制体制的重要补充力量，欧美地区对于广告监管模式为法律规制、行业自律、社会监督三者并行，而我国过分注重强制力量，忽视行业自律重要性的法律规制模式。

目前我国权威的广告自律组织只有中国广告协会，广告行业自我管理模式不完善。同时我国没有任何专门的植入式广告自治团体，植入式广告行业自律体系尚未建立，植入式广告市场规制力量全部来自于硬性规制，对于维护植入式广告市场秩序，防止不正当竞争，保护消费者合法权益产生了负面影响。

2、植入式广告立法的域外借鉴

（1）美国对植入式广告的法律规制

美国对植入性广告采取“全面开放”的规制模式。美国以商业电视台为主，美国人认为国家对广播电视管制过于严格，会导致市场机制无法运行，而充分的市场竞争可以实现最佳公共利益。因此，美国对植入式广告采取了较为宽松的规制模式。由于美国对植入式广告釆取全面开放的规制模式，因此其相关规定主要表现为信息披露的规定。信息披露，最早出现于美国《广播法》。该法规定广播电台必须要向阅听人揭露其所直接或间接收取之金钱或其他对价。此后，该规定被纳入到美国《通讯法》中。随后，美国联邦通讯委员会将此规定适用到了电视。美国现行的《电信法》第三百一十七条规定：“广播电视业者接受对价时，必须要向阅听人揭露赞助厂商。”

也就是说，植入式广告只要按要求在接受对价时向受众披露其赞助商，植入式广告即为合法。该法还规定广播电视从业人员、节目制作人、策划人、供应商，均对节目中是否存在植入式广告负有告知义务，以上从业人员如违反相关规定，未对植入式广告进行披露，会受到相应处罚。为执行《电信法》的相关规定，美国及其各个州政府制定了一系列行政规则。例如《电信法》第三百一十七条中规定的广告主（赞助商）所支付的对价包括直接或间接的、已支付或保证未来支付的对价，均需披露。披露时间长度必须足以使观众能够辨认，但如果节目时间在分钟以内，则只需在节目开始或结束时选择一处进行公告。此外还规定了必须披露广告主的真实身份。例如广告主为某基金会的法，不仅要披露基金会名称，还应向受众披露该基金会的成员或者其由哪些人赞助。

虽然美国对其植入式广告采取的是全面开放的规制模式，但对于儿童节目这一特殊节目类型，还是通过一些法规间接地禁止了广告的植入。美国现行儿童电视法不仅限制了儿童节目中商业内容的总量，还要求广告内容必须与节目内容分开。此外，烟草公司也大都与各州政府达成协议，不利用植入式广告进行宣传。

（2）欧盟对植入式广告的法律规制

规制模式与美国相比，欧盟对植入式广告的规制较为严格。欧盟国家认为不能放任媒体于市场机制之下，须由国家进行管制。以英国为例，其规制模式可总结为“原则许可，例外禁止”。根据欧盟《影音媒体服务法令》的规定：植入式广告为“任何节目内容中的以金钱或其他有价形式交换从而展示产品、服务或者商标的行为。至于以免费提供道具、奖品等形式获取在节目中展示的行为，如果提供的价值显著，亦认作为植入式广告”。欧盟《广播电视管理规则》要求：所有包含植入式广告的节目必须在节目开始、中间和结尾处明示该节目包含广告内容，以避免受众将广告与节目信息混淆。

英国在其《广播电视管理规则》中也要求保障受众对“节目中广告或赞助的知情权”。即要让受众知道，是谁在通过这种较为隐秘的方式说服他们。同时，该法令还规定了植入式广告必须符合的法律条件，可以看作是对于植入式广告的基本限制。这些条件包括：第一，植入的广告不得影响被植入节目的内容、不得扰乱节目排程，不得影响编辑独立性；第二，不得直接鼓励购买或鼓励使用植入的商品、服务；第三，不得过度呈现植入的商品或服务；第四，须在节目幵始和结束时明确告知受众在节目中存在哪些植入式广告。

美国和英国的这些立法经验，值得我国借鉴。

3、我国植入式广告立法与监管措施的完善意见

（1）完善植入式广告有关立法机制

对植入式广告进行法律规制，需完善其现有立法，完善《广告法》，并制定《植入式广告管理办法》。

完善《广告法》有关于植入式广告的建议包括：第一，可在《广告法》总则中明确植入式广告的概念，使其不存在无法可依并缺乏监管的问题。第二，由于广告可识别性问题是部分观点否认将植入式广告界定为广告的一项理由，还可对《广告法》规定的影视加入植入式广告需强制进行信息披露的要求。第三，由于对影视植入式广告的商品、服务的类型限制较传统广告更为严格，为避免对植入式广告的限制与《广告法》中原有的对传统广告商品、服务类型的限制相冲突，可加入相关条文，明确规定哪些商品、服务禁止使用植入式广告，或授权相应机关制定关于限制使用植入式广告的商品、服务类型的规定。

其次，可以制定《植入式广告管理办法》。

在我国，植入式广告作为一种新兴的广告形式，需要根据其自身特点制定相关技术标准，对其进行各个方面的细节进行规定。如植入式广告的信息披露制度、对于被植入节目的类型限制、植入的商品或服务的类型限制、经营管理制度、审查制度等。为此，应该在完善《广告法》的前提下，授权国家工商管理总局制定《植入式广告管理办法》，以便对植入式广告进行具体的管理型规制。

（2）完善植入式广告信息披露机制

信息披露制度是对植入式广告进行规制的一个重要制度。信息披露的意义在于使受众能够充分了解所看节目中含有哪些植入式广告。应向受众披露媒体接受了广告主提供的对价而在节目中植入了广告。

借鉴美国的做法，应该规定媒体从业人员、节目制作人、策劃人、供应商等对节目中存在的植入式广告负有告知义务。同时，信息披露还要求明确可识别性标准。所以应用辩证的、发展的、全面的眼光来分析信息披露。建立植入式广告信息披露机制，是对商业广告可识别性原则的基本遵守，也是对消费者知情权、选择权、主体性等权益与地位的法律保障。

根据植入式广告的发展现状和基本特点，我国植入式广告具体信息披露内容设计应包括以下三个方面内容：第一，广告主、广告经营者信息的披露；第二，商品或服务信息的披露；第三，植入式广告发布者的信息披露义务。

建立植入式广告信息披露机制，不能采取“一刀切”做法，而是应根据植入式广告与媒介内容的结合程度，采取不同的方法；同时不能过分要求信息的全面披露，既要保障消费者的合法权益，也要尊重植入式广告的运营效果，自然而不生硬。

（3）优化植入式广告行政监管制度

对植入式广告的监管，是法律规制中的突出难题。目前存在主管机关不明、权责不清、监管标准混乱等情况，也存在调整范围重合、权责内容交叉等情形。因此，完善植入式广告的监管制度，是稳定广告市场的重要前提。

植入式广告本质上属于商业广告，因此行政执法权应该赋予工商行政管理部门及相关主管机构。

可以在现有的广告监管上建立具体的事前审查制度。根据植入式广告特殊规定和基本标准，进行植入式广告内容和形式的发布前审查；进行时长、数量、频率等具体的管理性限制，这不仅有利于排查不适格主体，还可以大面积围堵非法广告，也有利于植入式广告档案制度的建立和完善，为事中监督和事后监管提供资料和依据。

严格事中监管标准，加强各地区监管配合。植入式广告发布后，应细化监管部门工作职责，成立专门的植入式广告活动监管中心，完善备案制度，广告主体发布活动合法性与合理性记录，并且具有对违法行为的行政执法权。统一广告监管标准，实现登记备案信息地区间互通，实现地区合作，节省行政资源，提高监管效率。

严肃事后归责制度。这是对植入式广告长期责任主体不明的弥补。建立审查制度、档案制度、备案制度，厘清主体间活动形式与内容，明确权利义务关系，能够有效减少举证难度，明晰责任主体和责任形式，真正做到执法必严，违法必究。

涉及普通领域的植入式广告的广告主、广告发布者（特殊情况下包括广告经营者）都应主动申报。未经工商部门批准并进行广告内容与形式审查，不得发布植入式广告。如果市场主体没有主动申报，其他行政机关在进行审查过程中发现植入式广告，都应及时移交给影视剧中植入式广告的审查部门后才能发布；因为影视剧媒介内容是植入式广告最重要的营销阵地，因此在发布前市场主体应同时送交广播电视审查部门和广告审查部门两个机构；而涉及烟酒、食品、药品等特殊领域的植入式广告审查，还要同步送交相关主管机构如药监局、卫生局等部门，实行联合审查，在符合各部门对于特殊领域和特殊群体的专门规定时，植入式广告才能通过审查。

（4）倡导行业自我监督与社会监督

相对于行政监管、立法监管等外部监管，行业自律体制有便捷、节约的特点，能有效减少财政支出，成为政府监督的有效补充方式。充分尊重植入式广告行业自律是规范植入式广告的重要途径，也是规制体系应遵循的基本原则。充分激发植入式广告提供方内在的行业自律性，保障商业群体话语权和主体地位，对于维护市场秩序和消费者权益有重大作用。

根据现有法律规定，通过政府合理引导，建立起植入式广告行业自律体系，能够充分发挥市场机制作用，促进商业主体与传媒主体的深度合作，实现商业效益，推进广告市场与传媒产业的市场格局优化，扩大行业的自主性和话语权。所以，植入式广告走向行业自治是符合我国植入式广告发展现状的，也是符合市场经济需求的。

社会监督力量不仅可以充分表达消费者诉求，也能作为专业性组织参与简易纠纷调查、处置、矛盾化解。这些问题，单靠个体力量是不够的，应不断强化消费者团体在监督植入式广告中的作用，借鉴外国先进经验，提高外部监督的效力。譬如引进团体诉讼制度，或者完善公益诉讼制度等措施，都可以在一定程度上维护社会公共秩序和消费者合法权益。

综上所述，在植入式广告相关法律不健全的情况下，其发展存在巨大的风险。只有对现存的相关法律法规进行修补完善，尽快出台详细的相关措施，才是广告行业维持稳定健康发展的必然之路。植入式广告发展已成为市场经济的一部分，我国的精神文明发展水平普遍提高，对于植入式广告的立法完善已在某种程度上达成共识。对于巧妙的植入式广告，观众是认可的；但是对于生硬植入和滥用是持否定态度的。 结合我国的综合国情，我们对于植入式广告的态度是“既要允许适当的发展，又要采取管理和规范”。面对我国影视植入式广告的迅速发展和与此相关法律监管不到位的现状，我们必须借鉴各国相关经验，尽快完善我国影视植入式广告的法律体系。总之，我国建立植入式广告法律规制体系是维护行业秩序、促进产业发展、维护消费者权益的根本之道。立法应以“原则许可，例外禁止”为指导，以政府监管为主、市场自律为辅、社会监督为补充的模式进行。

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作者简介：刘兴树（1962年11月一）汉湖南男博士教授湖南师范大学法学院教师研究方向经济法

二作：刘晗（1989年12月-）汉湖南男硕士长沙先导控股集团有限公司党政部主管研究方向新闻传播