论标准必要专利许可费的确定

崔锐娟

[摘要]首先介绍了标准必要专利许可费确定的背景，随后对标准必要的含义进行了阐释，其次从一个案例引出了标准必要专利许可费确定的原则，最后从考虑因素和计算模型两方面提出了标准必要专利许可费确定的建议。

[关键词]标准必要专利许可费；FRAND原则；价值因素；可比较交易法

自第一次工业革命后，科学技术在世界范围内迅猛发展，同时也带来了经济的飞跃，知识产权为经济发展源源不断地注入动力。“技术专利化，专利标准化，标准垄断化”是知识经济盛兴时代中的新规则。技术的标准化旨在加强技术的集成，推广标准化的技术，为市场中的技术消费者带来福利，具有开放性的特征。而专利这一词，意味着专利权人在某段时间内享有法律赋予的对专利的垄断性权益，具有排他性特征。这就表明专利权人与专利使用人具有利益冲突，为防止专利权人对专利使用人索要高额许可费，也为了防止专利权人的合法权益得不到保障而挫伤创新的积极性，确定标准必要专利许可费显得尤为重要。

1标准必要专利的含义

标准必要专利是在技术革命的大背景下产生的，它是专利标准化的产物。在解释标准必要专利的含义之前，需要厘清技术标准与专利标准化的含义。技术标准就如人类社会中的法律，它是技术领域中的“法律”，它指的是在技术内达成共识，经权威机构制定和发布的，在技术领域内共同遵守的书面规则，这项规则在该技术领域内具有普适性和强制性。专利标准化是专利与技术标准相结合形成的，指的是将专利技术注入在技术标准的产生过程中，使前者成为后者的重要组成部分，专利标准化是企业获取利润的重要途径，是激烈的市场竞争中各主体争相想获得的知识财富。行业或产品的标准是某一个专利通过某一渠道来确定，并对产品的结果或活动发生一定的规则作用，这种专利就叫做标准必须专利。在某项技术标准的实施过程中，专利作用的唯一性是确定一项专利是否为标准必要专利的基准。

2标准必要专利许可费确定的原则

关乎公众福祉和利益的技术标准与具有独占性、私有性的专利权的冲突，专利使用人与专利权人之间的利益对立，决定了标准必要专利必须确定一个公平合理的許可费，才能实现两者的利益平衡。确定标准必要专利许可费，必须首先确定一个总的原则，在原则的指导下再确定具体的费用计算，这项原则便是FRAND原则。在这里不得不提到一个对标准必要专利许可费确定原则具有指导性意义的案例——中国华为技术有限公司（以下简称“华为公司”）诉美国Inter Digital Corporation（交互数字公司，以下简称“IDC”），在该案中，两个公司之间就专利许可问题自愿协商，更多的是一个商业性质的问题，然而，双方主体在协商中的地位并不平等，这种不平等的地位带来了一系列不公平的条款和约定，这就涉及到了法律问题。在最终的法院判决中，法官按照FRAND原则综合考虑确定许可费率。这一案例在我国的标准必要专利许可纠纷的解决中具有指导性意义。FRAND原则的含义是公平、合理、无歧视，这项原则在行业内形成了共识。“公平、合理、无歧视”这七个字便成了利益双方之间的平衡点，也是衡量专利权人行使专利权是否越界的一把度量尺。

专利权人和专利使用人两者间的地位是不平等的，很显然，前者更具有优势地位，而这种优势地位会引起一系列的利益纠纷，而“公平性”正是平衡双方不平等地位的关键点，使得专利权人与专利使用人同处于一个公平、有序的协商机制中，使专利权人的专利能够为有条件、有需求的专利使用人使用。“合理性”则保证标准必要专利使用许可的实质公平，使得协商的两方达到一个共赢的效果，既给专利权人的知识成果一个满意的利益收获，鼓励劳动和创新，又使得专利使用人能够使用该专利获得利润，技术得到推广，给更多数人带来福祉。“非歧视性”表明，相同或相似有需求有条件的专利使用人应被专利权人给予相同或相似的待遇，不可实施歧视性地许可，在同类许可人中，不可对特定地使用人规定明显更高地许可条件。

当然，FRAND原则仍然是模糊性抽象性的规定，它更多地是起到一个指导作用，而在不同情景不同案例中，需要对FRAND原则进行细化，在该原则的指导下规定一种可以具体量化的标准必要使用许可费，规定一个计算标准或模式。

3标准必要专利许可费确定的建议

许可费的计算是标准必要专利许可中的一个核心问题，很多的价值要素贯穿于专利许可中，错综复杂，不仅是专利技术本身的价值，也有专利技术产生过程中采用的其他技术的价值：不仅是专利使用人使用专利产生价值，也有其他旁系的利润产生。而这些纷繁复杂的价值要素是标准必要专利许可费确定的基础，因此，标准必要专利许可费的确定是一个极具复杂性的问题。

在我国司法实践中，法律规定仅提供一个关于许可费确定的大体方向，没有一个确定的计算模式。最高人民法院在2015年发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（公开征求意见稿）中规定“法院在裁断标准实施许可条件时，应当根据FRAND原则，并兼顾考量专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围、相关的许可条件等因素。”该规定，明确了在标准必要专利许可费确定过程中采用FRAND原则，也列举了一些需要考虑的因素。

3.1综合灵活地确定许可费率计算的考虑因素

从应然的角度来讲，确定许可费率只需要确定以下几项：该项专利的价值、必要专利组成的标准价值、标准对于产品的贡献值。这三项确定，标准必要专利许可费率的问题就迎刃而解，然而，如前文所述，价值因素是复杂的，所以，我们不能妄想一个固定的数学模型就可以将标准必要专利许可费率准确计量，还需要将价值因素尽可能考虑在内。要考虑的价值要素大体分为两大类：一是被许可人所支付的使用费应当少于其因使用标准而获得的利益。如果被许可人使用一项专利所获得的利益少于他使用该专利的成本，那么他的财富会大大减少，他对经营所做出的努力也付诸东流，没有许可人的经营，专利便不能创造更大的财富，倘若这些财富最后纳入专利权人的囊中，对于被许可人来说是极其不公的，也不利于市场的健康发展。二是应当考虑专利权人的专利技术自身所具有的技术价值。每一项专利技术对于不同的不同行业不同领域所起的作用所带来的利润千差万别。同一项专利在不同的技术标准中所占的贡献率是不同的，不可一概而论。“按劳分配”更为公平合理，多劳多得，贡献越大，许可费越高。总之，费用的计算应该尽可能实现科学性，在具体的司法操作中，应当全面综合考虑价值要素，如技术本身的价值，特定的技术标准等等，细化到每个案件当中，具体问题具体分析。

3.2采用“可比较交易法”确定基础费率，考虑价值因素进行调整

确定标准必要专利许可费除了要确定计算的基础外，更重要的是要有一个固定的数学模型来对其进行计算，得出一个相对科学的明确的数字，这样才能便于司法实务操作，缩小法官在许可费问题上的自由裁量权。倘若没有一个量化的计算标准，容易出现类似案件不同判决的现象。规定一个相对固化的数学模型，法官在此基础上确定许可费，使得费用确定更具有可操作性，同时不同案件法官需要仔细分析，行使自由裁量权从而保证司法的公平公正。

可比较交易法的含义是标准必要专利许可基础费率的确定依赖于类似许可交易中的许可费用率来确定。这种方法的原理类似于法学理论中的类推原则，它的逻辑类似于英美法系的判例法。找出专利许可人将专利许可给其他专利使用人时合同所规定的许可费率，按照该许可费率的标准确定基础许可费用率。值得注意的一点是，作为参照物的其他被许可人必须与其自身市场竞争力、经营范围等相当，要具有可比性，要按照FRAND原则来选择进行类比的被许可人。

即使是类似的被许可人，两者仍然会存在一些差异，为了保障许可费用计算结论的科学性，还应当考虑价值要素进行调整，可以防止同类专利许可一概而论地确定许可费率，从而实现许可费用确定的合理性。

结论：对于标准必要专利许可费的确定，首先要按照可比较交易法计算出基础的标准必要许可费用率，在此基础上，综合灵活地将各价值因素考虑在内，对基础的标准必要许可费用率进行调整，得出最终的标准必要许可费用率计算出标准必要专利许可费。endprint