中国企业在美投资的“拦路虎”

柏懿娜

美外国投资委员会成中国企业在美投资 “拦路虎”

近年来，中国企业在美投资呈现井喷式增长。据报道，2016年，中国在全球投资总额达到2000亿美元，其中欧洲和美国是中国企业的主要投资地。根据市场咨询公司荣鼎集团2017年年初发布的报告显示：2016年中国企业对美国投资较2015年增加了两倍，达到456亿美元，而2016年中国对美投资总额是五年前的十倍。在投资形式上，中国企业对美投资主要以并购形式为主。在投资主体上，中国企业对美投资以民营企业为主力军。据统计，中国民营企业在2016年对美投资总额中占比约为79%。

随着对美投资的井喷式增长，近年来，美国政府以国家安全为由对中国在美投资的严格审查也呈现愈演愈烈之势。从各种报道来看，几年来因国家安全审查而失败的投资案例还包括：2016年1月，美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，简称：CFIUS）否决了中国风险资本集团GO Scale以30亿美元收购飞利浦流明公司照明业务的交易。2016年12月，美国前总统奥巴马以国家安全为由阻止了中国企业收购德国半导体供应商爱思强的交易。2017年1月，CFIUS审查否决的中国四维图新等投资者收购德国Here地图技术公司的交易（这家德国地图技术公司在美国拥有资产并且是美国芯片制造商英特尔等公司的供应商，因此受到美国政府审查）。2017年7月，CFIUS否决海航旗下北京喜乐航科技股份有限公司收购美国机上娱乐和联网服务提供商全球鹰娱乐公司的交易。TCL集团因两次向CFIUS提交安全审查申请后未能化解相关国家安全顾虑，而放弃了收购软件即服务供应商Inseego旗下的MiFi（移动热点）业务的交易……这些审查的主刀者正是美国外国投资委员会（CFIUS），该委员会享有审查可能导致美国本土企业被“外国人”（或组织）控制的交易，并决定该项交易是否对美国国家安全构成不利影响的权力。

特朗普政府加强了对中国投资的审查

CFIUS是依据美国1950年《国防生产法》建立的政府部门间机构。该委员会成员包括美国联邦财政部、司法部、国土安全部、国防部等九个机构的负责人，其办公机构设在财政部，财政部作为主席单位负责总牵头，财政部长担任委员会主席。该委员会为朝鲜战争的产物，捍卫的是与美国国防和国家安全相关的利益，因此，随着美国国家安全形势的变化和执政理念的变化，其执法政策和标准也会出现宽严松紧的波动。

早在总统竞选时期，特朗普就针对中国企业在美投资提出过非难。今年8月，美国证券交易委员会推迟了中国重庆财信集团牵头的中资财团收购美国芝加哥证券交易所的交易，理由同样涉及国家安全。据《金融时报》报道，早在2016年2月初，相关收购消息公布几天后，46名美国国会议员敦促奥巴马政府将这笔交易提交国家安全审查，这些国会议员对中资集团的真实控股股东身份表示担忧，称财信企业缺乏透明度，可能与中国政府有联系。这起交易也是特朗普在竞选时期，作为证明中国企业攫取美国利益和就业机会而屡被提及的例证。特朗普在国际贸易上持保护主义立场，其上台后，美国政府对中国企业在美投资的国家安全审查不断升级，对待中国投资更加审慎，这值得有投资意向的中国企业高度关注。

CFIUS的审查程序、标准和重点

知己知彼，百战不殆。对于中国企业来说，有必要了解CFIUS开展国家安全审查的程序、标准和重点。按照相关规定，CFIUS对于外国投资者的交易审查有两种方式：一是依职权介入审查，二是依当事人申请审查。由于该委员会的审查对决定一个交易的成败至关重要，为谨慎起见，但凡存在引发国家安全顾虑的交易，当事人一般都会选择自愿提交审查申请，以免事后的介入审查导致交易前功尽弃。

虽然有相关的法律规定，但是相对其他执法领域而言，美国家安全审查无论是在审查内容还是审查标准上都是较为宽泛的，是政策性比较强的法律审查程序。按照相关规定，CFIUS对外国投资交易的审查重点在于涉案的交易是否为“外国人（组织）控制”的交易，以及该交易是否影响美国的“国家安全”。就“外国人控制”这个条件而言，相关规定要求：如果交易是“消极投资”（一般指纯财务性质的投资），且外国人（组织）收购的美国公司份额不高于10%，则不构成“控制”。任何投资额度超过目标公司10%股权，或者并非为消极投资目的而进行的交易，都很可能被认定为“控制”。

外国人（组织）的主体身份是CFIUS审查中非常关注的一个问题。交易中的特殊外国人主体可能引发对美国国家安全的威胁，尤其是“外国政府控制的交易”是审查的重点。CFIUS关于“外国政府控制的交易”的定义是：某项交易将导致外国政府以及外国政府控制或者代表外国政府的组织控制美国的商业活动。这里的主体包括外国政府机构、国有企业、国家养老基金和主权财富基金等形式。莱迪思半导体交易的失败，很大程度上就是因为交易主体涉及中国国有企业，而国有企业的背后被认为是有中国政府支持。但是，从法律角度上讲，并不是说外国政府控制的交易都会威胁美国国家安全，CFIUS将考虑交易中与国家安全有关的所有因素和环境，来综合认定交易存在威胁美国国家安全的问题。这些考虑因素包括：投资者的投资管理决策是否以纯粹的商业因素为基础、投资者的管理和投资决定的做出是否独立于政府控制（包括公司治理结构是否可以确保独立决策）、投资者的透明度、投资者的投资是否合规和符合投资地的信息披露要求等。因此，理论上讲，外国投资者有政府背景并不必然表明相关交易存在国家安全风险，并不必然导致交易失败。

在审查外国投资是否威胁美国国家安全时，投资者所要控制的商业性质也是重要考虑因素。在CFIUS以往审查的诸多案例中，很多交易涉及美国联邦、州和地方政府提供产品或服务的商业活动，也就是说投资的目标企业是美国政府的供应商，这些供应商会接触到国防、安全以及其他国家安全相关的产业信息，涉及武器、军需品制造、航天航空和雷达系统等工业部门。过去审查的案例中还包括其他为履行与国家安全有关的职能的政府机构提供产品和服务的产业，比如信息技术、电信、能源、自然资源等领域。上述交易的特点是目标企业都与政府存在商业往来和合同关系。除此之外，CFIUS也审查过那些与政府没有业务关系的产业，比如一些涉及能源产业链不同阶段的交易，包括自然资源的开采、发电、供电企业等。影响国家交通系统的交易也会成为审查的对象，包括海运、港口、机场建设等产业。历史上，CFIUS还审查了大量与关键基础设施有关的交易，在具体案件中，CFIUS会根据特定资产的重要性来认定是否属于关键基础设施。CFIUS对涉及美国国家安全的高科技领域的交易日益重视，审查的很多交易涉及半導体研发、设计及其零部件生产等领域。此外，近年来，涉及加密技术、数据保护、互联网安全等产品和服务的交易也引发了委员会更多的关注。

在美国政府对中国企业在美投资日益严格的审查背景下，有投资意向的中国企业要做到未雨绸缪，积极应对。中国企业在做出投资决策前要充分了解CFIUS及国家安全审查的程序、标准和重点。要慎重选择投资的目标行业和目标企业。忽视美国政府的关注重点、盲目做出投资决策，可能会导致在投入大量投资成本后功亏一篑。要在企业的股东结构、决策机制、经营方式上朝着更加市场化的方向发展，提前化解一些美国政府关注的国家安全审查风险。由于美国国家安全审查关注的焦点之一是投资者主体的身份，传统的不透明的企业结构，尤其是有国资背景的情况下，会成为CFIUS审查的重点，在这方面中国政府和中国企业都要意识到持续推进市场化改革，建立现代企业制度的重要意义。要敢于、善于运用法律武器维护自身投资利益。CFIUS主导的国家安全审查虽然较为宽泛，但是毕竟有一定的标准和程序，而且存在法律上救济的途径。2013年“三一集团”关联公司“罗尔斯公司”诉“奥巴马和CFIUS”一案的胜诉表明，中国企业完全可以通过法律途径维护自身的合法投资利益。

编辑：黄灵 yeshzhwu@foxmail.com