论银行间债权债务之抵销

刘应民

摘要：银行间的债权债务抵销是除了实际履行之外一种有效的债的消灭方式，从银行间抵销的概念、构成要件入手，以法定抵销、约定抵销以及破产抵销三种基本类型为核心，并结合银行实务中经常出现的问题，来阐述银行间债权债务抵销的法律问题。

关键词：银行；法定抵销；约定抵销；破产抵销

中图分类号：D923

文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2017.05.0020

当今时代，经济生活日新月异，债权债务关系日趋复杂，实际履行作为债权债务关系消灭的一种方式已经远远不能满足经济发展的需要，抵销、混同、提存、免除等方式发挥着越来越重要的作用。同时，银行作为国民经济发展所必不可少的机构，因其强大的融资能力与宏观调控能力在社会生活中发挥着举足轻重的作用，银行参与经济生活，尤其是涉及各种各样的债权债务关系，自然存在着大量的风险，其债权债务关系能否履行、能否消灭，对于银行的生存与发展以及国家的经济稳定与发展有着莫大的意义，而抵销制度恰恰给银行提供了一种消灭债权债务关系的思路，处理得当，则可以在很大程度上为银行取得债权、消灭债务提供无法想像的便利。

一、银行间债权债务抵销

抵销（日：相杀，英：Set-off，法：Compensation，德：Aufrechnung，拉丁：compensatio）是存在于当今世界很多国家的一种债的消灭制度，在我国的日常生活及行政法规和部门规章中有着不同的称谓，银行业实务中通常称之为扣划或划拨存款，银行间业务称轧差[1]259等。抵销的代表性概念主要有以下三种：其一，抵销者云，一债权由于他债权之相抵而归于消灭之谓也[2]315；其二，抵销是指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭[3]；其三，抵销是指在较小的债务数额范围内解除相互之间的债务[4]5。以上定义中，第一种突出了相互债权的消灭，而第二、三种突出了相互债务的消灭，在本质上并没有太大的区别。综上，本文将“抵销”定义如下：抵销是指二人互负债务而其给付种类相同，得以其债务与他方债务，按对等数额使其互相消灭[5]608。而银行间抵销权则可以定义为：两个或两个以上的银行互负债务而其给付种类相同（当然在银行实务中，资金结算给付种类不同出现的概率非常小，故该约束条件实际意义不大），得以其债务与他方银行债务，按对等数额使其互相消灭。银行间抵销可以分为法定抵销、约定抵销和破产抵销三大类，其中前两者是在双方银行存在给付能力的前提下的抵销，而后者则是破产这一特殊情形下的法定抵销。

要理解银行间的抵销权，则首先必须了解银行账户的法律意义。银行账户表面上仅为会计文件，但其实质上是一种合同。法国学者Roblot认为其为双重合同，其一为双方债权债务的结算合同；其二为各种银行业务履行方式合同……往来账户贷方余额并不是客户的款项，客户仅为银行的一般债权人[6]。客户在银行的一般存款，表面上是一个委托关系，但实际上是客户借款给银行，通过银行的负债业务把社会上闲散的小额资金集中到银行来，再通过银行的资产业务，把资金投入到社会经济领域中去[7]，两者之间为债权债务关系，与之相类似，银行之间同业拆借，A银行借款给B银行，B银行借款给C银行，一方面是缓解银行间资金融通的压力，另一方面是银行业务员完成拉存款额度的需要，均属于债权债务关系。

（一）银行间抵销的性质及构成要件

银行间抵销权的性质涵盖五个方面：（1）银行间抵销权是私力救济措施的一种[8]，私力救济是指在情况紧急来不及寻求公力救济时，权利人径直采取一系列措施以保障自己的合法权利。银行间抵销权因两个独立主体之间信息的不对称，对方银行违约行为的发生难以预料与知晓，信用风险一旦产生通常都具有紧迫性，赋予其抵销权有助于更好地保护银行自身财产，减少损失。（2）银行间抵销权是形成权，形成权可依当事人一方的单方意思表示而产生、变更或消灭权利，依我国《合同法》第99条，当事人互负到期债务……任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方時生效。抵销不得附条件或者附期限。当然各国法律在此处规定不尽相同，法国法上的抵销被认为是一种事件，一旦符合条件自动发生，故其抵销权不认为是形成权。（3）银行间抵销权是一种从权利，抵销是当事人因为互享债权而使其互负债务归于消灭的权利，所以抵销权是债权的从权利，不得与债权分离单独让与。（4）银行间抵销权是一种实体性权利，而非程序性权利，这对于从事跨国业务的银行来说具有重大意义，如果认定抵销为程序性权利，则应当适用法院地法，而认定其为实体性权利，则可能适用外国法，银行可以通过“最密切联系原则”、“意思自治”等扩大中国法律的适用。自1984年以后，多个判例支持抵销为实体性权利。如Gye. V. McIntyre案、Stein V. Blake案，在英国法律中，既无抵销须经法院判决才生效力的强制性原则要求，也无这方面的权威解释。抵销从实质上讲应是实体性的，它是一种救济[1]21-22。从银行间债权债务角度，作为实体性权利，银行间抵销就无须花费大量的时间与精力来取得法院的判决或裁定，而只需要在符合条件的情况下行使，即可取得债权债务关系归于消灭的效力。

银行间抵销的构成要件主要有：（1）两个或两个以上的银行主动债权与被动债权客观、合法地存在。（2）主动债权已届清偿期，被动债权是否需届清偿期视持有主动债权的银行是否放弃期限利益为准，当然破产抵销除外。（3）主动债权和被动债权对双方当事人而言是相互对立的，从英美法的角度即具有相互性。传统民法上的法定抵销制度还存在着给付种类相同和抵销数额确定或易于确定（ascertainable，with certainty）的问题，但在银行间抵销制度中极少存在以上问题，在此不予讨论。endprint

（二）银行间抵销的限制

民法为私法，抵销制度作为私法上的一项制度，法无明文禁止则可为，因此探讨银行间哪些债权债务关系不适于抵销，从而将其排除出银行间抵销的客体，在立法技术上将更为可行与便利。依现行法条与学界通说，银行间不适于抵销的债权债务关系主要有如下十五种情形：

（1）《合同法》第99条第2款规定，抵销不得附条件或附期限，因为附条件或期限，使其效力不确定，有悖于抵销的本旨[2]206。

（2）已预先声明放弃抵销权的，银行不得再主张抵销。银行间抵销是一项私权利，只要不违反公序良俗，当事人当然可以行使，也可以放弃，而一旦放弃，基于诚实信用原则以及对方当事人的信赖利益，不应再次行使而违背对方银行当事人的合理期待。

（3）银行知道或应当知道以借款人（包括对方银行）名义开立帐户中的款项为第三人所有，不得抵销。当事人之间具有相互性是抵销的一个构成要件，而名义上属于对方当事人、实际上属于第三人的款项，不符合相互性的构成要件，且该处银行知道或者应当知道，也不可能构成表见代理、表见代表等违法排除事项。

（4）特别存款（Special Deposit）不得被抵销。特别存款主要包括住房基金、企业公积金、企业工会存款等，其不同于普通存款（普通存款属于债权债务关系），特别存款的所有权不转移给银行，在存款人和银行之间设定的关系为寄托人（bailor）与被寄托人（bailee）之间的关系，特别存款的所有权仍然属于存款人，银行不能以不属于其所有的债权来抵销其所欠债务。

（5）禁止扣押的债权不得抵销，主要是指日常生计所需的财产，表现为工资、抚恤金、最低生活补贴、失业救济、社会福利、养老金、退休金等，这些资金注重的是对社会弱势群体的补助以及一般群众日常生活的需要，如依《劳动法》第50条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，《民事诉讼法》亦规定人民法院扣留提取被执行人收入时，应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需费用。为了维护社会的整体稳定与和谐发展有必要对银行抵销权加以适当限制，尽管对方银行破产的机率不大，但一旦破产，对方银行员工的日常生计费用不得用于抵销。

（6）已设置负担的款项不得主动抵销。有些债权上附有负担，如抵押、质押等，如果允许附有负担的债权的银行方主动发出抵销通知，则无异于取消了其债权上之担保义务，对于享有担保权益的当事人是不公平的，但若对方银行提出，则可视为其对于自身担保利益的放弃，未尝不可。

（7）附有合法抗辩权的债权不得抵销。依《合同法》第66、67、68条的规定，当事人享有同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权以及不安抗辩权三种，如果允许将这些债权债务抵销，则相当于否认了当事人的抗辩权；同时《担保法》第17条规定，一般保证中保证人享有先诉抗辩权，以及已过诉讼时效期间或者保证期间的债权等，当事人享有合法的抗辩权以对抗银行的抵销行为。

（8）对被扣押的债权不得抵销。本项在学术界与实务界存在着一定的争议，从法条上来看，2000年9月最高人民法院和中国人民银行联合发文《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（法发〔2000〕21号）第3条规定，“对人民法院依法冻结、扣划被执行人在金融机构的存款，金融机构应当立即予以办理，在接到协助执行通知书后，不得再扣划应当协助执行的款项用以收贷收息”。银行间的抵销权不能对抗司法权，但亦有人认为，在我国商业银行债权保护制度亟待得到强化的今天，这种不加区别地否定银行抵销权对法院协助执行通知书的对抗力，无视银行的正当利益的司法行为，显然对银行是不公平的，这等于否定了商业银行作为市场经济主体的地位，违背债权平等精神。许多大陆法系国家，如德国、日本等通过完善抵销法律制度，突出了抵销的担保功能。同时《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（法释[1998]15号）第61、63条的规定：在执行客户的存款时，法院向银行发出履行到期债务的通知，允许银行在收到通知后的15日内向执行法院提出异议。异议提出后，法院不得对银行强制执行，且对提出的异议不进行审查。该司法解释在一定程度上赋予了银行间抵销权对抗司法权的效力，学者们认为，尤其在冻结的情况下，司法权只是阻止了在银行中存有款项（即享有债权）的客户提取款项的权利，但不应当影响作为债权人的银行基于合法理由提取该笔款项的权利，其中当然包括了抵销。

（9）银行不得以对对方银行享有的贷款债权抵销对方银行子公司在本银行账户中的款项。尽管从经济学角度看，母子公司之间存在着较大的关联性，子公司的业务、决策在很大程度上可能会受到母公司的影响与制约，但从法律角度上来看，即使是控股式全资设立的子公司，两者仍属于相互独立的民事主体，银行间抵销因缺乏相互性而不符合构成要件；当然也有例外情形，若母公司滥用法人有限责任制度，不当控制子公司，则可适用《公司法》第20条“法人人格否认”制度加以规制。

（10）从《合伙企业法》第41条规定可以看出，在允许合伙设立银行的国家，合伙人的贷款银行不得以其对合伙人享有的债权抵销合伙企业在银行的存款，因合伙人与合伙企业并非同一主体，不具有相互性，当然这在我国的银行间抵销中是不存在的。

（11）在联合账户、共同账户等共同债务场合，银行对其中一个客户享有的贷款债权，与联合账户、共同账户中的债权之间不具有相互性，除非该联合账户、共同账户是可分的。共同债权可分为按份债权和连带债权，共同债务也可分为按份债务和连带债务。无论是按份债权还是按份债务，每一当事人以其份额内享有的债权或者债务为限，与对方银行的债务或债权抵销，不得就整个债权或者债务行使抵销权[1]286-287。但是连带债务（债权）人是否可以以其债权（债务）抵销全部的连带债务（债权）呢？我國立法上未明文规定，但从法理上应当加以认可。此外，连带债务人中一人或多人对债权人享有交叉债权，其他连带债权人可否主张其抵销权呢？如果允许部分连带债务人主张其他连带债务人之债权，实际产生了强迫某连带债务人还债之效果，这有失公平[1]286-287。本项适用于银行团贷款案例中的直接参与式，在直接参与式下，各成员银行单独通过代理行直接与借款人签订贷款协议，银团各成员均与借款人发生直接的债权债务关系，各成员银行互不承担连带责任[1]170，即如同上文所说的按份债权与债务，还包括共同保证等案例中的适用。endprint

（12）依债的性质不能抵销，包括依给付的性质不得抵销，如果允许抵销就不能达到合同的目的。例如以不作为的债务抵销不作为的债务就达不到合同的目的，故不允许抵销[9]。

（13）未缴足的注册资本不得抵销。企业破产时，股东的破产债权不得抵销其应缴纳而未到位的注册资本①，在实行授权资本制的国家，股东的出资义务与其对公司的债权可以相互抵销，但我国银行业实行法定资本制，必须于银行成立之时实缴全部出资，因此从理论上来讲应该不会存在银行破产时股东出资尚未缴清的情况，但虚假注册资本以及注册后抽逃出资等行为的存在却使这种情况成为可能，在企业破产时，股东仍有可能负有补足注册资本之责任，不得与其对银行持有的债权抵销。

（14）可撤销合同、效力待定合同、附条件或附期限合同等效力现在或将来存在瑕疵的合同中，享有撤销权或者是享有合同利益的银行当事人能主张抵销，主张即视为其对自身利益的放弃，但对方银行当事人不能主张抵销。

（15）犯罪或者故意侵权行为产生的债务不得抵销。一方面从法条上看，我国现行私法中没有一部统一的民法典，抵销制度规定于《合同法》之中，而合同之债与侵权、无因管理、不当得利均属于传统民法中债权一编，地位相当，合同法上的制度并不能够制约侵权法的实施；另一方面从实务上看，如果允许当事人以侵权行为产生的债务来抵销其债权，很有可能会产生道德风险，成为社会的不安定因素。

（三）银行间抵销权的行使与效力

银行间抵销权的行使与效力，纵观各国立法，主要有三种立法例，即一般不允许在诉讼程序外作抵销的英美法系、要求抵销须作意思表示的德国法系以及抵销条件一旦具备抵销就自动完成的法国法系。在德国等国，法律明确规定了抵销的溯及力；法国等国，由于采取自动抵销，不产生溯及力问题，而在普通法国家，Ph.Wood的观点是抵销判决一般没有溯及力，但如果本来是可以自助性地行使的交易上的抵销，债务人未行使，只是在诉讼中作为一种抗辩提出的，那么这种判决具有溯及力，从债务人的交叉请求权适于抵销之日消灭[4]112。而我国的作法与德国法类似，不过我国采用的是通知的方式，而非意思表示，通知的含义较意思表示为狭，但更符合我国一贯的立法传统，笔者认为应当将其作为意思表示的同义词加以解释。我国银行间行使抵销权产生的效力主要包括对内和对外两个方面，对内双方银行互负的债务在抵销额度范围内归于消灭，债权债务关系溯及到符合抵销条件时消灭；对外则是当事银行之间的抵销权具有对抗第三人的效力。

二、银行间的约定抵销

以上讨论的主要是法定抵销，而同为具有给付能力前提下的约定抵销在很大程度上与法定抵销类似，同时也存在着自身的一系列特点。银行间约定抵销其实质是依银行双方的意思自治来扩大相互性的内涵或者说是弱化抵销对相互性的要求。依我國《合同法》第100条“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”我国法律将约定抵销的适用范围局限于标的物种类、品质不相同时可以约定，与各国立法例相比，不免有失狭隘，并且正如上文所述，标的物种类、品质不相同在银行间的抵销中极为罕见，本身并不是其考虑范围。

结合他国立法例，银行间约定抵销应当既可以约定排除法定抵销的适用，也可以将本不具备抵销条件的债权债务通过合同约定进行抵销，还可以约定抵销的行使方式，如无须通知或者必须于多少时间内通知等。同时对于从事大量跨国业务的银行而言，约定抵销适用的法律、将来争议时管辖的法院或仲裁机构、抵销是否包括银行的分支机构、不同国家的货币是否可以抵销以及以什么时间内的汇率为准、加速债权到期的条件等，对于银行正确行使抵销权，维护自身利益有着更为重要的意义。当然约定抵销中双方的约定也不是毫无限制的，如不得侵害第三人利益，不得违反公序良俗，合同中约定的条款也可能因为破产程序的介入而受到影响甚至归于无效。

轧差（Netting）是约定抵销在银行日常业务中应用的主要体现，从经济学上看，其是指系统参与人或贸易伙伴之间，通过协议相互换锁其头寸或义务，将单个参与人的头寸或义务从大数额减至小数额，甚至为零的一种作法[1]217。从法学上看，其是指当事人约定，以其相互之间交易所生之债权债务为定期计算，相互抵销，而仅支付其差额之契约[10]，其法律机制主要是抵销或合同更新或两者并存，在一定程度上多边轧差是通过约定对债权债务关系相互性的弱化。多个银行在业务结算时约定，于轧差阶段计算出每个参与行的净额总头寸或义务，并于结算阶段扣划银行款项，可大量节约资金划拨量、减少风险。基于此，各国及国际层面都已经和正在进行立法适用于双边轧差、多边轧差、差额支付以及或者合同约定轧差[11]。当然尽管商业上对其相当认可，并且立法上也在寻求统一轧差制度，但轧差（无相互性的抵销）制度存在着较大的法律问题，如果A银行参与轧差后，在一定时期内破产（比如说破产法关于可撤销期间的规定），则其轧差的结果是否在实质上影响了其他债权人的利益，是否影响到了破产债权的平等原则，以及可否撤销轧差，这还存在着较大的争议，且在我国，法律并未对此作出相应规定。

三、银行间的破产抵销

银行间的破产抵销是法定抵销在破产程序中的一种特殊情形，其实质是“向主张抵销的当事人提供一种决算程序，凭这一程序，他和有担保权益的债权人一样，能优先于普通债权人得到清偿”[12]，但首先是否允许破产抵销在各国立法例中是不尽相同的。法国法系以及一些拉美国家法规不允许破产抵销，其理由是认为破产抵销有违比例平等原则（Pari Passu principle），有抵销权的人获得全额或者部分清偿是以整体破产财产减少，其他无担保、无抵销权的债权人的可分配财产减少为代价的。而英美以及德国法系为代表的国家允许破产抵销，其理由是认为破产抵销的理论依据是基于“自然的公平”，违约者自己不支付或仅支付一部分而要求他人全额支付是不公平的。针对抵销权人与普通债权人之间可能存在的不公平，许可破产抵销的国家常常通过怀疑期②制度来实现两者之间的实质公平。两种观点分别是从不同的立法政策出发，更突出地维护债权人或者债务人的利益。endprint

破产法上的抵销与普通的法定抵销与约定抵销不同，其是在当事人一方偿付能力不足的情況下的特殊的抵销，其既维护破产债权人与破产人之间的公平，更要突出地体现社会公平。从我国《企业破产法》第40条可以看出，我国是允许破产抵销的，并且对破产抵销规定了一系列与普通法定抵销与约定抵销不同的构成要件。

银行间破产抵销权的构成要件主要有三个：（1）银行A与破产银行B相互之间的债权债务关系必须在破产开始之前已经成立，并且若银行A已知债务人银行B有不能清偿到期债务或者破产申请的事实情况下承受债权或者债务的，时间间隔应当在一年以上；（2）银行之间的债权应当是可申报的债权；（3）其他普通法定抵销中的条件，但不再要求主动债权必须已经到期，破产程序的介入加速了债权的到期。与普通抵销相比，银行破产抵销一方面没有已届清偿期、金额确定的要求，另一方面也常常受到破产法律上的一些制度（如抵销相互性的切断、怀疑期抵销）的限制，同时由于破产法具有强制性，银行当事人之间的、在具备给付能力条件下达成的约定条款也可能会因为违反破产法的强制性规定而受到影响甚至归于无效。因此银行之间同业拆借或者其他债权债务关系，即使已经约定了抵销条款等一系列债权债务消灭条款，仍不可高枕无忧，而应密切关注对方银行的业务动态，同时合理利用怀疑期等制度，以防止破产程序突如其来地发生影响债权人银行的资金链，进而影响银行的生存与发展。

四、银行间行使抵销权应注意的几个问题

银行间行使抵销权应注意的问题主要包括银行分支机构的抵销问题、跨国银行抵销问题、外币抵销问题以及代理人抵销问题等。

（一）银行分支机构的抵销问题

法人的分支机构是法人为了在空间上拓宽其业务活动范围，单独出资在一定区域设置的完成法人部分职能的业务活动机构[5]136。依《商业银行法》第22条规定，“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担”，我国银行实行的是总分支行的管理模式，银行的分支机构虽然被赋予了很多权利，如可独立诉讼，但银行的分支机构是银行统一法人组织的下属机构，在法律上不具有独立性，下属机构的负债最终是要由总行来承担的。因此从理论上讲，如果A银行的分支机构C与B银行之间互负债权债务，则B与A之间也存在着相互性的债权债务关系，符合抵销的构成要件。实践中，不少银行为了绕开这一抵销权主体上的法律障碍，往往通过“债权转让”的方式来行使抵销权[13]，比如A银行的分支机构C债权让与于分支机构D，但从法律上讲这并不是真正的债权让与，因两者并非独立的民事主体，其实际上只是贷款债权管理权的转移。从分支机构的理论已经可以得出银行分支机构债权债务关系具备相互性的结论，无需再通过“债权让与”或者贷款债权管理权的转移来满足相互性条件。

（二）跨国银行抵销问题

随着银行在经济生活中的重要性越来越凸显，银行的跨国业务日渐增长，跨国银行也与日俱增，尤其是像处于新兴期的中国商业银行，加快发展跨国业务，抢占国际金融市场，对于发挥后发优势、克服先天不足有着很重要的意义。跨国银行的抵销问题实质上是外国银行的总行与分支行或者母公司与子公司之间的关系问题。少数国家将银行的海外分支机构视为一个独立实体，而大多数国家将分支机构与其总机构作为一个实体，若外国银行内部之间的关系是总分支行模式，则完全可以套用本文上一点的观点，可以抵销；若外国银行内部的关系是母子公司模式，则从原则上来讲，母子公司是两个独立的法律人格，A银行对于B银行子公司C的债权与B银行本身不具有相互性，不得抵销，除非B银行母公司滥用法人有限责任制度而被法院否认法人人格。

当然即使是可以抵销的情形，跨国银行抵销也存在着较多的限制，主要如下：（1）环境表明当事人之间有不抵销的默示约定……（2）债权分别以不同的货币表示，当地法律不允许多种货币之间由当事人自助性地行使抵销权。（3）由于一个分支行所在地国家实行外汇管制，不能用该分支行的账户余额为另一个国家的分支行支付。（4）请求权位于不同国家，其中一个国家禁止抵销或禁止未支付转移费用而抵销。

同时依我国《外资银行管理条例》，法律鼓励外国银行在中国开设外商独资银行、中外合资银行，允许其从事中资银行同样的业务，但对外国银行分行、外国银行代表处从事的业务则有限制并明确规定其民事责任由其总行来承担。将来中国银行与外资银行间抵销过程中，将会出现上述总分支行模式与母子公司模式并存的现象，外商独资银行、中外合资银行不得抵销，而外国银行分行、外国银行代表处可以抵销，同一银行不同处理未免有失偏颇。

（三）外币抵销问题

从应然角度分析，货币从经济学上看是一般等价物，从法学上看是种类物，不存在抵销中标的物种类不同的问题，作为货币下位概念的外币同样也是种类物，具有相互替代性，应当可以抵销；但是从实然角度分析，货币有着国家属性，货币发行是一国国家主权的表征，不同货币的流通范围和兑换上有着限制，由各国的外汇管制法加以管理。比如说我国就是实行外汇管制的国家，在现阶段外币的抵销存在着较多的障碍，当然随着我国经济的发展，汇率逐步市场化，外币抵销的法律障碍将会逐步消失。

外币抵销涉及到一个确定外汇汇率的问题，存在着不同的规则，包括违约日兑换规则、判决日兑换规则、公平兑换规则和支付日兑换规则[14]，各国在立法例上存在着较大的差别。英国法理论上讲，应按实际支付日的汇率，但实践中却要求实际支付日为法院授权用英镑执行之日……德国法规定抵销时汇率之换算以意思表示之日为准……破产时汇率换算以相关破产日为准[1]80-82。我国立法上没有规定，笔者认为，我国破产抵销的行使方式以及大陆法系的立法传统，应当采用德国法上外币抵销汇率确定的规则。

（四）代理人抵销问题

银行间债权债务抵销涉及到的代理关系主要是委托代理，大陆法系的代理可分为直接代理与间接代理两种。endprint

在直接代理中，代理行为的法律效果产生于被代理人（principal）与第三人之间，代理人不享有代理行为产生的权利与义务，即债权债务的相互性只存在于被代理人与第三人之间，与代理人无关。

在间接代理中，依《合同法》第403条，合同上签字的“当事人”为代理人与第三人。在被代理人介入和第三人知道被代理人之前，债权债务关系的相互性只能存在于代理人与第三人之间，而介入之后或者第三人知道被代理人之后，第三人享有选择权，可单独选择起诉第三人或者被代理人，从而决定其债权债务关系的相对性。

与之相类似，在再代理关系中，如果再代理人知道代理人的身份，则再代理人与被代理人直接产生债权债务关系的相互性；若不知道则不然。

银行之间基于特殊目的，尤其是在全球结算、银行团贷款、信用证等案例中，经常会使用代理人制度来简化程序，规避风险，因此在存在代理人关系的抵销案件中，代理行为的性质是银行间抵销所要首先面对的问题。

五、结 语

现阶段，从有利的一面看，我国通过《合同法》、《企业破产法》、《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》、《最高人民法院关于银行、信用社扣划预付贷款收贷应否退还问题的批复》、《加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见》、《贷款通则》、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》等法律、行政法规、部门规章、司法解释，已经初步建立起我国的抵销法律制度，形成了法定抵销、约定抵销和破产抵销三个基本类别。银行通过这三种形式抵销制度的协调、补充运用，对于解决银行间债权债务无疑有着莫大的意义；但从不利的一面看，我国缺少一部统一的民法典，《合同法》在一定程度上起着债编的作用，但是无法与特别法，尤其是《企业破产法》加以协调统一，并且立法技术相对粗糙，体系性缺乏，对于新情况、新问题的解决能力尚有不足，使我国银行在处理抵销业务、处理日常业务过程中面临着法律上的不可测风险，从而增加了竞争成本，降低了国际竞争力。

综上所述，笔者认为，我国应当尽快地制定和完善民法典，从而使现行法律规范体系化、精准化，同时对于新时期出现的新问题加以规范与调整，从而提高法律的权威性。银行间债权债务抵销作为实际履行之外的一种债的消滅方式，其具有方便快捷、节约成本、无须公示的担保效力等一系列的优越性，对于我国银行合理应对同业拆借、回收贷款、减少不良资产等问题有着重大的意义，应当对其进行深入研究，并应用于银行实务之中。

注释：

①参见最高人民法院《关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》法函[1995]32号。

②怀疑期是英美法系破产法上的术语，是指破产正式开始前法律规定的可使破产人有损全体破产债权人利益的清偿或交易无效的期间。在大陆法系可对应的称呼是“撤销期”。

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（责任编辑 江海波）

Abstract：Inter-bank offset of credit and debt is an effective way to eliminate the debt other than specific performance. This article begins with the concept and constituents of inter-bank offset. Statutory offset， stipulated offset and insolvency offset would be the core part. Also the paper elaborates legal matters about inter-bank offset of credit and debt while taking frequent problems in banking practice into consideration.

Key words：bank； statutory offset； stipulated offset； insolvency offsetendprint