论我国劳动法域外效力

2017-12-05许剑波

法制与社会 2017年19期

摘要我国发展劳动法域外效力具有可行性，经济全球化和跨境生产是其构建基础，美国的成功经验是其典范，反歧视法和劳动基准法为劳动法域外效力提供土壤。对此，我国劳动法与域外效力的完善路径可以从以下几方面出发，首先，形成涉外劳动法规范为主、《法律适用法》为辅的域外法律框架；其次，签订有关涉外劳动纠纷管辖权与判决承认与执行的条约；最后，建立我国主导的国家间劳动争议合作解决机制。

关键词劳动法域外效力管辖权

作者简介：许剑波，中国政法大学比较法学研究院，研究方向：比较法、劳动法。

中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.129

劳动作为生产要素全球化的内容之一，在交往中往往会引起涉外劳动纠纷。当纠纷发生之时适用哪国法律，如何在法律适用时维护我国境外劳工合法权益，是我国劳动法域外效力需要解决的问题。为明确研究对象，本文仅讨论我国劳务输出中形成的劳动法域外问题，对外国人在华就业的劳动法律问题不做探讨。

一、劳动法域外效力之内涵

域外效力意指突破法域范围限制，在域外仍發挥法律作用。但域外效力究竟是本国法院适用本国法而约束域外法律关系，抑或是本国法律在域外的司法机关或行政机关被适用和执行，对此国内外学者观点各有差异。美国众多学者认为域外效力是指美国法突破领域限制，在境外发生法律效力和进行规制。我国有学者持与美国学者相同观点，有学者认为域外效力指外国适用执行本国法，同时也有学者认为本国法律不仅在域外发生法律效力，也包括本国法域内调整涉外法律关系。

笔者更倾向国内学者的第三种观点。从内涵上看，劳动法域外效力要求在发生涉外劳动纠纷时，依次确定管辖权、准据法适用和本国劳动法域外适用领域限制三方面问题，其内容既包括本国法律推及至域外，也包括外国适用执行本国法律。从实践上说，解决涉外劳动纠纷需要冲突规范指引和判决裁判的执行，如果缺少对方国的适用和执行，劳动法域外效力属形同虚设。而无论按照第一种或第二种含义界定，都无法同时满足管辖权、准据法适用和本国劳动法域外适用领域限制三方面的法律要求。

二、规定我国劳动法域外效力之可行性分析

（一）构建基础：经济全球化和跨境生产

作为劳动力大国，一方面我国以劳务输出拓展海外市场，另一方面我国廉价且丰富的劳动力，吸引跨国公司选择中国作为生产加工地。在国际贸易市场下，输出劳动力和引进跨国企业，既是发展我国对外投资和国家经济的动力，也是争取我国国际话语权、输出中国观念的重要途径。但在劳务输出和商品“走出去”的过程中，我国持续受到西方国家反倾销和违反WTO中劳工保护要求的追责，同时富士康跳楼事件、“血汗工厂”等事件也暴露出跨国公司对我国劳工保护的不足。因此，在经济全球化和跨国生产下，不仅需要建立国际劳工保护标准，以加强劳动法国际保护程度，也需要各国劳动法跨越国境来规制或应对涉外劳动关系，拓展本国劳动法的域外效力。

（二）实践典范：美国劳动法域外效力

美国是世界上最早开始进行劳动法域外效力理论和实践的国家，尤其在反歧视和贸易法律领域最为突出。在反歧视法领域，针对美国境内的外国雇主以及美国境外的本国企业和雇员，美国规定其需要遵守《民权法第七节》、《禁止就业年龄歧视法》和《1866年民权法》第1981条的规定，并赋予本国公民基于前述规定向外国雇主提起诉讼的权利。在贸易法领域，通过《1890年麦金利关税法》、《1974年贸易法》、《美国普惠制修正案》，美国确立普惠制，规定若一国采取措施遵守国际公认的劳工权利，由美国单方对该国的适格产品给予豁免关税的优惠待遇。借普惠制之手，美国将劳动权与贸易投资挂钩，实现保护其国内产业或通过施加压力使其产品能够获得弱者一方市场准入的目的，同时也提高和推动了接受方的劳工标准和劳工权保护。

（三）调整领域：劳动基准规定和反歧视法

以欧盟劳动法的成功经验为参照，我国劳动法域外效力的调整领域可以着眼于劳动基准规定和反歧视法的内容。劳动基准域外适用是劳动法域外效力中具示范作用的领域，其适用对象可以包括在我国境内履行工作的外国人和境内境外工作的本国人。尤其是工作地点不在中国但属于为履行本国政治、经济、社会文化等工作的本国劳动者，也应当赋予权利通过国内劳动法起诉。反歧视法同样属于拓展劳动法域外效力较容易突破的部分，加之我国劳动者在境外工作场所经常遭受就业歧视和职业歧视，因此有必要通过劳动法域外效力重视反歧视法律保护。但我国现今立法规定的不得歧视的情形与ILO的规定相去甚远，需要我国在今后反歧视域外效力中尽可能地增加适用情形，并将其拘束力涵盖至中国境外的本国公司和受中国实际控制的企业，以统一境内外反歧视域外效力的遵守和执行，确保我国企业和劳动者的本国法域内外得到反歧视法保护。

三、构建我国劳动法域外效力之路径

（一）形成涉外劳动法规范为主、《法律适用法》为辅的域外法律框架

一方面，由于国现行劳动法律制度缺少直接规范涉外劳动法律关系的内容，导致境外劳动者权益保护缺位。对此笔者建议可以在劳动法中单设一章规定涉外劳动法律关系，界定我国法律调整的涉外劳动关系范畴。同时将散落于各行政法规、部门规章、规定中的内容整合梳理，纳入劳动法专章规定，使有关涉外劳动的立法内容成体系规定，并上升至法律层次。

另一方面，虽然我国现行《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）及其司法解释规定有涉外劳动合同的法律适用和直接适用的法，但实践中存在对上述法律的适用困境。因此，笔者建议改变一刀切适用法律的模式，将意思自治原则纳入《法律适用法》，尤其允许在没有协议选择时仍有权选择适用法。同时需要明确强制性规定中“涉及劳动者权益保护”的范围，通过司法解释进一步阐明“涉及劳动者权益保护”的含义。endprint

（二）约定有关涉外劳动纠纷管辖权的国际公约

笔者建议我国效仿欧盟做法，与劳务输入国以条约方式约定涉外劳动合同的管辖权问题。具体而言，我國在缔结有关管辖权条约时应着重注意三点内容：一是确立倾斜保护劳动者的基本原则，尤其在设置管辖法院规则时需以方便劳动者对雇主提出诉讼为目的。二是明确其适用范围，以个别劳动合同为调整对象，约定薪酬、竞业限制、通知金、非法解雇、劳动侵权等法律事宜。三是对选择管辖和协议管辖做特殊规定，详尽选择管辖的法院，以尽可能多的为劳动者提供便利法院，并规定如果以协议方式约定管辖法院的，只能在争议出现后进行，以防止雇主一方利用优势地位选择有利法院，除非协议选择的法院是符合劳动者方便起诉的目的。

（三）签署国家间涉外劳动判决的承认与执行条约

涉外劳动纠纷判决的承认与执行是落实矛盾冲突、稳定劳务输出市场的重要一步。为实现我国与劳务输出国之间判决承认与执行问题，笔者认为首先我国需要肯定互惠原则的法律地位，要求双方对等承认和执行判决，以奠定原则基础。其次，我国应该充分利用海牙国际私法会议《民商事管辖权和外国判决的承认与执行公约》，以其为蓝本建立与劳务输出国的判决承认与执行协议，既能保证合作条约的国际标准，也能为日后争夺国际话语权进行实践积累。最后，我国应坚持加强国际合作，对其他国家形成对国别判决的友好态度，保证外国对我国判决承认与执行的健康环境，从而促进国家间的合作互利。

（四）建立我国主导的国家间劳动争议合作解决机制

为克服跨国劳动争议解决地域和制度障碍，需要建立公正、高效、快捷的争议合作解决机制。目前国内学者建议主要有两类，一是利用现有争端解决机制，二是设立新争端解决机制。笔者建议将两种观点结合，首先，我国需要与其他国家达成合作构建纠纷解决机制的共识，并签署合作协议。其次，以新成立的国际文书为依据建立缔约国会议、秘书处等机构，形成体系化运作的争端解决办事中心。最后，应提升我国的司法仲裁和调解能力，增强与ICSID、WTO等国际机构的合作，以吸引国家间劳务合作主体选择我国争议解决机制。

四、结语

在原有传统国内劳动法无法解决劳动力跨境流动带来的问题时，劳动力域外效力的讨论运应而生。从某种程度上说，劳动法域外效力是法律全球化的表现之一，其中既需要各国国内法层面的配套完善和优化，也要求国家之间能相互合作与共赢，以形成全球范围内的劳工权保护，真正实现自由流动和体面劳动。

注释：

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