国家法与民间法的关系

杨万凡　高成林

摘 要 国家法是国家制定或认可的，依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和。国家法作为社会治理手段的一种，体现在社会生活的方方面面。然而，社会的纷杂决定了，存在一个广阔的领域是法律，即国家法无法涉足的。这就肯定了民间法存在的必要性与可能性。民间法是存在于民间，出于人们的习惯，在乡民长期的交往、劳作、利益冲突中显现出来。在我国传统社会中，民间法一直占据一个不可或缺的地位。中国传统社会形态主要是一种乡土社会，即熟人社会的表现形态，其本身作为一种社会秩序状态，必然包含制度运行的内部规则，这些规则在发挥作用的过程，就是民间法发挥作用的过程。国家法与民间法是相互补充的关系。

关键词 国家法 民间法 一致 冲突 创新

作者简介：杨万凡，兰州大学法学院2015级法学专业本科生；高成林，兰州大学法学院2016级知识产权专业本科生。

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.001

一、民间法的不可回避

“从基层上看，中国社会是乡土性的。”①中国社会基层是乡土性的，因为，中国传统社会是一个农耕社会，直接靠土地生存的人民，不可能很随意的迁徙离开自己赖以生存的土地。这就决定了中国乡土社会的稳定性，“村子里几百年来老是这几个姓……一直是那些人，乡村里的人口似乎是黏在土地上的，一代一代的下去，不太有变动。”②中国乡土社会的不易变性，决定了在这片土地上一起生活的人之间，每天会不可避免的交流，互动，还有常见的村民之间的互相帮助，在这些交流互动的长期过程中形成的习惯，会形成这一个地区的村约民规。这个习惯负担起调解这个地方村民关系的作用。在甘南的牧民社会之间，民间法起到了至关重要的作用。甘南大部分以牧业为主，牧民之间难免发生草场纠纷，或者因牲畜而发生瓜葛，而他们的这些纠纷，都是通过一个重要途径解决：族长出面调解，因此在甘南有“命价”的说法。指的是如果村民之间发生了冲突，那么就由村长出面进行调解，形成村民审判决议，按照藏民一直以来处理村民矛盾的方法处理。这样的纠纷解决方式在国家法看来是不具有效力的，但是，这样的村民审判决议却解决了这两个家族之间的纠纷。

民间法在社会中的表现形式多种多样，除了上文提到的村规民约外，在家庭、宗教、行业里也都有表现。

在家族领域里表现为家法族规，家法族规有重要地位的比如曾国藩有言：“凡一家之中，勤敬二字能守得几分，未有不兴；若全无一分，未有不败。和字能守几分，未有不兴；不和未有不败者。诸弟试在乡间将此三字于族戚人家历历验之，必以吾言为不谬也。”③“学问之道无穷，而总以有恒为主。若事事勤思善问，何患不一日千里？用功不求太猛，但求有恒。为师当严而有恒。”由此可见，家法族规通常是指血缘基础上形成的规范家族内部的宗法事物，家庭教育，家庭风貌等的各种规章。

在宗教领域表现为宗教法规，比如基督教的“上帝十诫”或“十条诫命”。宗教法规主要是处理宗教组织，宗教礼仪，宗教戒律的各种规章。

在各种行业领域表现为行业规章，比如“全国律师协会行业规则委员会是中华全国律师协会的工作机构，负责中华全国律师协会行业规则制订的规划和实施，并负责行业规则的起草、修改和审查；负责地方律师协会制定行业规则的备案及审查工作。”④行业规章主要是指调整特定职业的从业条件，从业方式，行業禁忌及职业道德方面的规则。

二、国家法与民间法的关系

（一）社会转型时期的民间法

在社会的转型时期，社会控制力也会随之减弱，使民间法在转型时期也有其不一样的特点。在社会转型时期，我们要怎样去理解法治和民间法的关系就成为一个不可避免的问题。首先，我们急需转变的观念就是传统的过于偏狭的“法律国家主义”和国家法的范式，我们要把法治和民间法的理解植根于纷繁的民间社会背景，而不是仅仅停留在法治本身，或者局限于法治规范的完善。

从另一方面来看，民间法或许更是一种活的法律秩序，因为民间法完全就是在其发生作用的乡土社会种孕育而出的，它完全融入期间，没有隔阂。

所以，基于此，如果民间法赖以生存的社会背景发生了急剧变化，那么随之发生变化的就是民间法的功能和内容。

但是，尽管民间法能够发挥其规范的作用，在我们国家的民间法研究领域，学者们大多认为民间法只是传统社会的产物，其发挥作用的领域也处于边缘地带，并且民间法的效力范围狭窄。因此学术界就会觉得民间法都是与国家法冲突的，或者至多也只是国家法的一个补充，更甚民间法会破坏法治和阻碍良好法治环境的建设。其实，这种排斥民间法存在的声音是没有必要的，在当代的发达的都市地域，民间法同样存在着。尽管这种“民间法”的形态还不成熟也没有稳定的形态，一直在变化当中。

（二）国家法与民间法的关系

在社会治理模式上，乡土社会完全不同于市民社会，由于现代法治是建立在市民社会为理论基础之构建的，因此，如何在一个乡土社会中建设一个法治社会，就成为时下中国法治研究的一个重要课题。在研究如何在乡土社会构建一个以市民社会为理论基础的法治社会，涉及到乡土社会的转型，其核心问题是如何处理国家法与民间法的关系。由于民间法在形成上的自发性，发展过程的不断演变性，内容上的具体性与非体系性，适用范围的区域性，效力上的非强制性，使其并不能很好的适应于这样一个纷繁复杂的转型社会。

从20世纪80年代以来，我们一直在推行法治化，一方面法治化是为了实现政府权威向法律权威的转移；另一方面，推行法治化也是为了实现民间规范向国家法律规范的转移。从国家法律与民间规范的互动过程中，两套规范并不是完全独立的，从国家的角度看待两者，主要表现三种关系：一致、冲突、创新。

1. 一致

一致，国家规范与民间规范的一致性，体现在国家法律对民间规范的认可和对民间习惯的援用。我国物权法就是国家法与民间法一致性的例证，比如第88条就规定不动产权利人在修建建筑物或者铺设电线等设施时，该建筑物或者土地的相应权利人应当提供必要的便利。⑤国家法律与民间规范的一致性，是国家尊重民间法的重要体现。国家法律生命力的强弱，一定程度上取决于国家法律对民间规范的尊重程度。国家法律与民间规范的切合程度影响到国家法律的顺利执行，即司法的社会效果等。因此，国家法律对待民间规范应该保持吸取接受的态度。endprint

2. 冲突

冲突，指国家法律否定民间规范，拒绝接受吸收民间规范的现象。刘作翔先生在《具体的民间法——一个法律社会学视野的考察》中列举了可以称作是恶法的一些民间法，这个案例主要是讲在对待同姓婚姻时应当采取什么样的态度，而这个案例里面人们对此表现出来的则是野蛮和愚昧。人们只是因为一对青年男女是同姓，违反了“同姓不婚”的族规，就要把他们处以死刑。而最令人不解的是他们的父母对此也表示赞同，更甚他们还亲自参与了这个惩罚行动。因此，我们也不能总是把民间法想象得那么温馨，民间法也有它残忍和无情的一面。⑥也正是因为民间法野蛮和愚昧的一面，使得在推行法治化的过程中，国家法律与民间规范的矛盾冲突不可避免。国家法对于这种民间法一般都是予以抛弃和改造。但是，在解决国家法与民间法的矛盾的时候，我们不能只是简单粗暴地把国家法律规范向广大的乡土社会抛洒，应当结合当地的社会背景，并且需要与当地的民间规范结合，而这种处理方法在处理一些具有强烈的“地方性知识”和民间色彩的社会关系上显得尤为重要。因为任何法律制度和司法实践的根本目标都不会至上建立一种权威，而是解决各种实际问题，调整复杂的社会关系，协调人们的行为，最终达到一种制度上的正义。⑦

3.创新

创新，指国家附条件的一定程度上的认可民间规范，并对民间规范进行升华，改变，它的实质其实是国家法对民间法的选择。国家法在推行法治建设的过程中往往表现得强势，但毫无疑问民间法也有其强大的生存空间，民间法随时随地都在对国家法进行渗透和影响。“民间”一词是个中性词，它既包括乡土社会的美好的一面，比如有效经验和传统美德等，但是它也不排除“恶俗”、“陋习”。所以，对于民间规范的渗透和影响， 如果只是完全地拒绝， 那么国家就和暴君牧业差别了，其实对民间法进行全盘否决也是不现实的；如果对民间法全盘吸收，那么就和现代的文明的法治理念相差万里了。所以，国家法对民间法只能采取主动选择的态度，通过选择民间法合乎现代法治的部分，来确定哪些传统习俗有利于国家的稳定和治理，哪些民间习惯又会对人们的生活产生骚扰。⑧

三、结语

由于民间法自身存在着一些弊端与缺陷，并且有时候民间法的一些内容与国家制定法之间会有严重的冲突。这就决定了，我们在适用民间法的时候，不能把民间法的适用范围无限制的扩大，比如在对一些最基本又最重要的社会关系上国家法应当站稳立场，必须运用国家法律规范的就必须运用，而不能放任由民间法去调整。但是，另一方面，国家法也不能肆意排斥民间法，以权威自居，在必要的时候应当对民间法进行适用，即发挥民间法的社会规范功能。国家法应当与民间法相辅相成，互相渗透和吸收。

基于此，一方面，我们需要对市民社会进行大力培育，建构出一些能够促进民间法生成和发挥作用的制度，加强对市民社会秩序规则的研究和整理，充分发挥市民社会中民间法的法治功能；另一方面，我们不能忽视民间法与国家法冲突的现实，对于这种情况，我们要对乡土社会和传统社会进行深刻的剖析和研究，既不一味地与之妥协，也不完全简单地采取压制剿灭方式。我们应当重视我国民间的社会背景，重视我国的民间特点，努力利用好解决我国民间法与国家关系的本土资源。

注释：

①②费孝通.乡土中国.北京出版社.2005.

③《曾国藩家书》.

④《中华全国律师协会律师行业規则制定规程》第三条.

⑤马俊驹、陈本寒.物权法.复旦大学出版社.2007.88.

⑥刘作翔.具体的“民间法”——一个法律社会学视野的考察.浙江社会科学.2003 （4）.

⑦朱苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社.1996.

⑧强世功.法律移植、公共领域与合法性.北大信息网.endprint