哈特“开放结构说”的立法反思与现实回应

张玉洁

摘要：伴随着哲学的语言学转向，传统法学理论开始审视语言学的内在功用。哈特将立法和司法难题的成因归结于语言的“开放结构”。然而，哈特“开放结构说”的提出丝毫无助于解决现实中的立法难题，甚至将立法者推向了一种规范化与无序化的两难境地。在此情况下，立法者所欲想的、将立法语言的开放性弊端融身于司法之中的构想，却导致了司法权的不堪重负。导致这种现象的原因在于，规则的模糊化改变了司法与社群之间的关联媒介，并弱化了传统法治中的明确性力量，从而导致立法与司法的制度性危机。为了降低立法语言运用与法治资源配置之间的紧张矛盾，立法者应当将立法评估纳入到立法方案的选择中来，提高立法的科学性和民主性。

关键词：模糊语词 开放结构 体系化立法 立法评估

传统上认为，法律文本中模糊语词的运用能够填补立法漏洞，修正并弥补立法的滞后性缺陷。该论断反映了模糊语词的规范性特征，也凸显出模糊语词对立法的积极影响。而现阶段，我国立法机关对模糊语词的运用，更注重其在语言表达技术和语义开放性上的独特功能，并希求通过模糊语词运用来扩张法律的社会控制范围。客观地说，模糊语词的立法运用虽然能够在一定程度上削弱法律的稳定性与社会变迁之间的鸿沟，但模糊语词失范现象的出现也引发了人们对于立法质量的担忧。尽管法学界和语言学界都普遍承认，模糊性是语言的本质属性之一，人们在享受语词的模糊性表达所带来的交流便捷的同时，必然要承受由此所带来的沟通难题。但是从我国中央至地方各级颁布的規范性法律文件来看，模糊语词运用的范例已经不胜枚举，由此所造成的司法难题也屡见不鲜，例如：刑法中“情节严重”的明确化、民法中“诚实信用原则”的判定以及物权法领域“善意占有人”的判断等。归根结底，上述所有立法和司法难题都肇始于模糊语词的开放性。对此，法学先贤哈特早已作出深入研究，并将其归因为语言的“开放结构（Open Texture）”。笔者承认，哈特的研究将法律语言的模糊性命题推至了一个更高的层面。但不可否认的是，哈特的研究只是该命题发展过程中的一个重要转折点，他未能以“语言的开放结构”为基础，推理出法律文本中语言运用的规范化问题。对于强调明确性和规范性的法律而言，这显然是一个“尚未完成的使命”。因此，笔者以哈特的理论为出发点，梳理模糊语词运用的立法现状。这不仅有利于我们明晰模糊语词运用问题产生的学说根源，也有助于改善我国立法语言的规范化运用问题，为提升我国的立法技术水平和立法总体质量提供帮助。

一、哈特遗留的难题

法律的自洽性肇始于规则的逻辑统一，却止步于文本的科学表达。传统上，法学界将法律文本的语言表达问题视为法律的漏洞，并认为规则之间的空白地带属于法律原则的控制范围，由此将“语言表达问题”排除在法学研究领域之外。直至20世纪中叶，哲学界研究重心的转移开始推动语言学与哲学、法学关系的重构。具体说来，哲学的“语言学转向”最初由维也纳学派的古斯塔夫·伯格曼教授所提出，他在探析世界的客观描述与语言表达的关系的基础上，敏锐地提出了“哲学的语言学转向”这一里程碑式的论断。美国学者理查德·罗蒂（Richard Rorty）则进一步证实了这一论断。在他看来，语言对于哲学的意义已经超越了自身的工具性价值，而逐步转向一种本体论的思考。语言不再仅是表达世界的工具，更成为哲学家反思其究竟能够在多大程度上真实再现客观世界的问题。由此，语言由方法论向本体论的转变构成哲学的“语言学转向”的重要标志。古斯塔夫·伯格曼与理查德·罗蒂的观点不仅动摇了传统哲学的方法论基础，也促进了分析哲学和分析法学的发展。受此影响，牛津日常语言学派的奥斯汀教授以分析哲学为根基，提出了“言语行为理论”。该理论将言语行为分为三类，即语意表达行为、加强语意行为以及语效获得行为。奥斯汀的“言语行为理论”并不强调语言的逻辑分析（也不反对），而是侧重概念分析，尤其关注日常语言中语词、短语和词句的精确分析。至此，语言学与分析哲学、法学的结合与发展为之后哈特“语言开放结构说”的提出奠定了哲学基础。

作为牛津大学的法理学教授，哈特的分析实证法学受到牛津日常语言学派的深刻影响。他吸取牛津日常语言学派，尤其是奥斯汀的学说主张，开始反思传统法学研究进路下“命令”、“权威”、“服从”以及“强制”等法律概念的不足，并认为上述法律概念“没有包括、也不可能由它们的结合产生出规则的观念”。事实上，哈特对传统法律观念的质疑，并非意在否定国家制定法的正当性渊源，而是在于强调规则的“观念”无法给予规则本身任何明示性的帮助。即便人们认可国家命令或国家权威的存在，但以“公布”和“明示”为原则的制定法始终是以语言文字的方式呈现于公众面前。国家权威无法也不可能无限制地解释法律。否则，国家成文法将可能倒向法律虚无主义的境地。那么，一个显见的疑问得以产生：以有限的文字表达来展现的制定法，究竟如何产生规则的观念？倘若这样一种表述难以展现哈特对传统法学的质疑的话，那么，例示法也许能够更为直观的说明其中所蕴含的法学意义。在此可以借用哈特的“一切车辆禁止进入公园”⑥的案例来进行解说。

该案例假设存在一项立法规定：在公园范围内，禁止一切车辆入内。立法者的意图在于禁止车辆进入公园，以保护公园的秩序以及游客的人身安全。对于此一意图，具有正常理解能力的人能够形成共识，并且不会将救护车、消防车以及婴儿车等特殊车辆纳入其中。但问题在于，该立法例在语言表达上表现为一个全称命题，即所有的车辆都不得进入公园，否则将视为违法行为。此种认知逻辑受到规范主义法学的大力推崇，并被视为法律权威、国家权威的外在表现方式。显然，立法例在立法意图与语言表达上的强烈反差，导致了“规则的观念”的模糊化。人们究竟应当遵从立法者的真实意图，还是按照法律的文本意思来指引自身行为，这是传统法学无法解答（至少不能有效解答）的问题。负此疑问，哈特在分析实证主义方法的基础上，将语言哲学以及语言学方法纳入到法学体系中来，试图通过法律的概念分析来发现“规则的观念”模糊化的真谛。endprint

在哈特看来，“规则的观念”是能够令人们明晰法律内在要求的规范传递。之所以称之为“规范传递”，是因为该观念寓于法律规则之中，人们能够通过感知这一强制性规范来推衍出法律规则的具体要求，而无论其是否明确、是否存在模糊语词。因此可以说，“规则的观念”是人们知晓规则、服从规则的基础。在此基础上，哈特按照规则对人类行为的指引能力，将法律规则分为主要规则和次要规则。其中，主要规则是指超越人们的主观意愿，引导人们做出或不做出某种行为的规则；次要规则则是指改变规则、承认规则以及审判规则。两类规则的结合构成法律的整体。但问题的关键在于，即便人们知晓法律中存在两类规则，却仍迷茫于二者的作用机理。哈特的贡献在于以“语言的开放结构”的方式，说明了主要规则与次要规则的结合问题，并将其置于明确“法律”诸概念的“核心之地位”。申言之，法律规则所规范的内容并不限于显见且惯常发生的法律问题，对于某些小概率事件以及潜在性不法行为，立法者仍有义务将其规范在法律文本之内。为此，法律规则的制定不仅应当包括主要的规范事项（如杀人、抢劫、盗窃等），也应当将那些与主要规范事项相关联、相类似的次要规范事项囊括在内。哈特通过分析“一切车辆禁止进入公园”的假设立法例——该立法例虽然是假设的，但在多数国家的制定法中能够寻获相似的案例——发现了语言的“开放结构”。这既是连接主要规则与次要规则的轴心，也是主要规则得以发生正当性改变的基础。

在日常语言学领域中，语言的“开放结构”被用于指涉“某些与模糊性相近似的、具有潜在可能性的东西”。⑨哈特则希望通过语言的“开放结构”来实现法律的主要规则与次要规则的沟通。在哈特看来，语言的“开放结构”是关乎法律最终的效力标准的问题，除非立法者能够构想出某种超越于语言的有限性缺陷的立法策略，否则他们不可能消除由此所带来的不确定性。而且“空缺结构”的存在导致法律的后续适用，只能遵循执法者、司法者和守法者的判断。这就可能引发两种法治现象的发生：一是法律续造功能的产生。所谓“法律续造功能”，是指正当立法程序颁布的法律，在适用过程中经由立法者以外的其他国家权力机关进行后续创造、发展的功能。严格来说，该种现象的产生打破了西方法治意义上“三权分立”制度，并造成三种权力的融合。二是自由裁量权的出现。哈特承认，在成文法国家，语言的“开放结构”是一种无法消除的立法现象，同样地，立法者就应当赋予其他国家机关某种权力来对抗这种“立法弊端”——这也是自由裁量权出现的权力根源——但值得注意的是，自由裁量权并非仅存在于司法领域，它在执法领域同样存在，例如行政处罚数额的裁量。自由裁量权与法律续造功能的结合，致使国家立法不再掌握终局性的规则判定标准，由此引发的问题是，法律规则的普适性程度降低，恣意性因素增加。显然，这是哈特经由语言的“开放结构”能够发现却无法解决的问题。

发现法律文本中语言运用的“开放结构”已然是哈特给予法学的极大贡献。但仔细推敲哈特的“开放结构说”不难发现，该学说将某种隐藏于法律背后的规范性问题置于“后立法主义”层面进行解读。所谓“后立法主义”，是指将“法律”作为法律（或法学）问题源起的一种法律学说。该学说将“立法”等同于“法律”，坚持法律与立法的一元观。在此种法律学说的指导下，“后立法主义”层面的解读仅仅是站在已成事实（制定法）的基础上正面分析了“为什么是这样”的问题——虽然此种分析具有一定的说服力，但仅构成全部原因的一面——而未对根源问题作出合理回应。其实，基于语言学视角下的考量，法律文本中的“开放结构”主要在于模糊语词的大量运用。自哈特以降，法律文本中模糊语词的运用问题便成为法学界广为研究的命题。但《法律的概念》（1961年）出版之后50多年间，该命题的研究始终未能超越哈特的“开放结构说”。管窥个中原因，研究者往往是以哈特的研究路径为基础展开分析，或者偏离了法学研究的核心问题（转向了语言学领域），或者忽视了该问题的立法学根基。

事实上，自哈特将语言分析的研究进路引入法学之初，人们对语言“开放结构”與立法的关系的研究便走向了歧路。原因在于：以哈特为代表的新分析实证法学派推崇的是法律与立法的一元观，即将“立法”等同于“法律”来加以研究。法律文本被新分析实证主义法学家视为类似于“圣经”的东西。它可以被解读，但不得被批判。倘若认可新分析实证主义法学家的主张，那么，立法学领域中的“法律修改”势必成为一种“大逆不道”的法律行为。而此种假设既缺乏现实根基，又明显违背现代立法理论的基本原理。为此，哈特所引领的语言分析进路无法为立法语言的“空缺结构”提供规范化的解决方案。马默认为，但凡一种成功的法理论，首先应当是与法治实践保持一致的。按照此种逻辑，哈特的“开放结构说”未能解决法治实践中的立法需求问题。恰是因此，当学者们追寻哈特的研究进路时，法律文本的语言运用问题始终无法得到有序化处理，而且在司法、执法以及守法过程中产生诸多难题。

二、立法者的规范化障碍

哈特对法律的文本表达与语言“开放结构”之间关系的精确把握，凸显出他在法理论研究中的深厚造诣。但是，理论上的论证未必能够获得实践的支撑。哈特的“开放结构说”一旦作用于实践层面，立法者就会清晰地感觉到，哈特的理论并未给予立法实践过多的支持，而只是将法律适用过程中的某些疑惑公开化了。正如前文所言，“开放结构说”能够解释法律适用的难题，却无法就此一难题提出立法上的解决方案。回归到本文的核心命题，哈特的“开放结构说”在法律文本中最直接的实例就是模糊语词的运用。倘若立法者不能从“开放结构说”中获得模糊语词规范化运用的正确方案，那么，对于立法者而言，哈特所提供的理论支持只是为国家立法徒增烦恼而已。显然，这是国家意志与国家政治所难以接受的。反思哈特“开放结构说”的理论贡献可以发现，在传统法理学纠结于“法律漏洞”“法律空白”以及“自由裁量权”的理论假说与现实正当性之时，语言哲学的介入以及语言“开放结构”的洞悉已经拨开了法律体系内在运行规律的一层“面纱”。但是，哈特的“开放结构说”止步于法律的事实描述和文本分析，缺乏对立法现实的真切关怀。从立法实践的视角来看，无论立法者如何发挥自身的智力水平，语言的“开放结构”都是成文法所不可回避的语言现象。既然如此，语言的开放性便不再是立法者最为关注的问题。事实证明，立法者是一个实用主义者（至少是一个现实主义者），解决社会矛盾，规范公民行为从来都是其行为的出发点和终点。因此，立法者对于“开放结构说”的关注仅仅局限于它如何解决立法中的语言运用难题以及后续适用问题。而这恰是哈特“开放结构说”中较为薄弱的环节。endprint

然而，哈特所带来的立法难题并非止步于此。尽管“开放结构说”在语言学层面上成功地解读了法律体系运行中的诸多弊端，使得与之相关的立法语言运用问题不再是“一种无关法律痛痒的东西”，立法实践却仍然难以对立法语言的“开放结构”作出回应。从目前来看，立法者对语言的开放性问题主要采取了三种回应措施：一种是技术性措施。立法者试图利用各种立法技术来消解语言表达上的桎梏，从而使得法律规则的语义范围控制在常人所能理解的合理状态。管窥立法者所采用的具体立法技术，模糊性语词的运用被作为技术性措施中的惯常方式，例如“其他”、“等”、“以上”、“以下”等包容性模糊语词的运用，便在一定程度上限缩了法律规则的界限。不考虑模糊性语词本身所具备的语言学属性，单从立法技术的角度来看，模糊语词的运用并未真正解决立法语言的“开放结构”问题，而是将该问题置于另一种模糊性情境之下。二是制度性措施。前文已述，语言“开放结构”的存在导致执法者、司法者自由裁量权的诞生。虽然立法者无力消除这种自创生权力的存在，但却能够通过创设法律制度的方式来限定执法者与司法者的自由裁量权，例如行政复议制度、听证会制度、合议庭制度、上诉审程序、审判监督制度等。公允地说，上述制度性措施的创设的确在一定程度上限制了自由裁量权的行使，但显然，这些制度在具体实施过程中仅仅具备事后救济的功能。尽管它们源出于立法机关，却无法在法律文本中真正解决语言的“开放结构”问题。三是法律解释。需要预先说明的是，此处所谓的“法律解释”虽然兼有立法技术或制度性措施的成分在内，但更多地被视为一种独立的回应措施。原因在于：法律解释本身即是在创设一种新的规范标准——无论采取何种解释方法——但凡需要解释的事项，或多或少与语言的“开放结构”存在诸多联系。因此，法律解释不仅构成现代国家立法消解语言“空缺结构”的一种具体方法，而且成为法律颁布后的一项常规性辅助方法，以实现立法机关对抽象、简洁性法律文本的修订。但是，一如模糊语词的技术化运用，法律解释同样未能逃脱语境置换的质疑。只要法律解释是以语言文字的方式加以表述的，它就无法彻底根除语言的“开放结构”。

上述三类解决方案的弊病表明，现代立法实践在回应哈特的“开放结构说”上并未寻找到完美的解决方案。哈特曾寄希望于次要规则来消除语言的开放结构，而且的确产生了一定的效果。但不可忽视的是，哈特的解决方案完全不同于上述立法者的措施，区别之处在于：前者以法律为基础，试图在法律适用过程中消解语言“开放结构”的难题；而后者则是以法律制定与语言运用为基础，主张将立法语言的运用难题扼杀在立法过程中。笔者无意于抨击哈特的解决路径，但立法的问题总归需要在立法层面加以解决。因此，即便哈特试图为立法语言的“开放结构”寻找法治化的解决方案，但终归忽视了问题的根源。也许哈特几经努力后发现，在法律适用过程中解决立法语言的“开放结构”问题是一种既经济又有效的方案，却在本质上改变了立法活动的内在追求。众所周知，规范性、明确性构成立法的基本原则，而模糊语词的立法运用也往往以有效表达为原则。倘若立法者过度放任模糊语词及其他开放性语言的存在，那么，立法的原则性条款会随之增加，规则性条款将逐渐减少。显然，这是违背现代立法的基本潮流的。

哈特的“開放结构说”为立法者提升立法表达技术提供了一种理论上的紧迫感，但更多的是制造了一种规范化的立法障碍。申言之，法学家们在描述法律制定与适用之间的不协调状态时，总是倾向于使用“法律漏洞”的概念。如此中立化的修辞，其内部却蕴含着对立法者的不信任。试想，当立法语言中的“空缺结构”改变了立法权与执法权、司法权的权力分配的前提下，法律漏洞的出现就意味着立法者的“失职”。因此，哈特“开放结构说”的提出，事实上提升了规范化立法的难度。立法者不仅需要思考语言文字的正确运用，同时也要考虑语言文字背后所蕴含的权力（利）义务关系。倘若立法者具备此种高水平的语言运用能力，那么对于一项立法而言，立法者当然倾心于规范化的运用语言文字，同时也会斟酌其中蕴含的法律意义。然而，立法者并非语言学家，他在制定法律过程中往往遵循日常语言交流习惯，并坚持简洁、达意、明确的立法原则。而对于语言学视角下“开放结构”的解决方案，立法者实际上并无能力达到此种要求。为此，有学者提出，立法过程应当吸收语言学家参与其中，以便审查法律文本的语言错误。但从《立法法》对立法程序的规定来看，这一设想尚未成为法定程序。这就使得立法者陷入一种两难境地：在立法语言的规范化运用上究竟应当遵循形式主义的规范进路还是履行适当注意义务？无疑，形式主义的规范进路提高了立法者的注意标准，增加了立法的难度；而适当注意义务仅需要按照普通人的语言认知水平即可达到。

谨慎的立法者发现，语言的开放结构并非通过提升自身的注意义务就能够完全根除，它是语言的基本属性之一，法律文本的语言表达同样难以幸免。基于上述两种立法困境，立法者倾向于采取一种“体系化”立法模式。所谓“体系化立法模式”，并非是指立法者对形式主义立法、规范主义立法的抛弃。而是说，立法者将整个法律体系视为立法活动的整体场域，即但凡能够为公民确立行为规则的国家行为，均可以视为一种立法行为。换句话说，在立法者明确“法律”为何物的路径上，他们选择与执法者、司法者进行权力协作，并以微小的权力损失来获得其他两种国家权力的支持，从而将语言的“开放结构”问题纳入到个案解决模式之下。由此可以发现，当把语言的“开放结构”置于个案情境进行考察的情况下，即便是模糊语词——典型的“开放结构”特征附带者——的立法运用也都显现出某种明确性。但在立法者倾心于此种立法解决方案而欢呼时，执法者与司法者却要承受立法语言的“开放结构”所带来的诸种压力。例如，执法者与司法者都将面临处罚措施的正义性问题、自由裁量尺度的合比例性问题等。由于执法中所产生的纠纷最终将转移至司法者手中，因此，笔者在终极意义（司法层面）上来探讨立法者的解决方案所带来的弊端。

三、司法的适用难题

就立法者的语言能力而言，立法语言“开放结构”所带来的语义冲突、逻辑混乱以及规范界限模糊常常难以及时发现。即便该语言失范现象在法律实施过程中得以发现，它也不能获得及时的修正，而往往采用法律解释或司法解释的方式予以掩盖、消除。更为吊诡之处在于，作为一种典型的开放性语词，模糊语词在我国立法语言中的运用数量非常之多，由此引发的法律问题却并非源自立法者的自我审查，而是来自于司法机关的个案观察。也就是说，在个案审判中，法官适用法律产生疑虑之时，模糊语词所引发的立法症结才得以体现。而后，司法适用的反馈机制发挥作用，并向立法者传递一种“请示”信号。为了宣示自身的立法权威，立法者将各种模糊语词的运用归结为“立法技术”，从而弥合立法与司法、规范性事实与社会事实之间的裂痕。然而，法律体系从来不会迎合单一一种权力的需求——除非是在专制主义国家——它是公民追求社会正义、增进人类福利的制度化结果。所以，立法者所欲想的、将立法语言的开放性弊端融合于司法之中的构想，完全超脱于司法的自身意愿。按照法治发展的总体图景进行评判，立法者的解决方案未必能够实现法治资源的最优配置，甚至有可能导致司法资源的配置失衡。endprint

以《刑法》第253条第3款规定的“非法获取公民个人信息罪”为例。为了保护公民的信息安全，全国人大常委会在《刑法》第253条“私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；盗窃罪”的基础上，新增加一条（分三个条款表述），以惩罚侵犯公民基本信息的行为。其中涉及的罪名主要是“非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。在此仅就“非法获取公民个人信息罪”的司法适用情况加以简要分析，以凸显“体系化立法模式”的弊端。

从2009年“非法获取公民个人信息罪”确定以来，我国共发生该类案件190余起，其范围遍及上海、浙江、北京以及广东等全国大部分地区或城市。而且，经过对案件样本的详细对比可以发现，法律概念界定不明构成该类案件裁判过程中共同的司法难题。例如：在我国尚未制定《个人信息保护法》的前提下，“非法”究竟意指违反何法？“个人信息”又包括哪些内容？外国人的个人信息是否属于被侵犯范围之列？何种情节构成“情节严重”以及“情节严重”的界定标准等。从北京与浙江两起非法获取公民个人信息案（见下表）来看，单就“情节严重”一项内容，两地法官就存在三种认定标准不一致之处，即“个人信息数量”“非法所得金额”以及“对被害人及社会的影响”。由此观之，立法者所预想的“体系化立法模式”仅是一种观念上的立法行为，其在司法适用过程中并未产生统一的规范效果。不仅如此，立法职能扩散至司法层面，一方面助长了自由裁量权的恣意性，同时也导致裁判标准的地方化。对此，也许有学者会以“经济水平差异”“大国法治的地方化特征”为由，谋取裁判标准差异性的正当化理由。然而，一个广被忽视却极其重要的事实是，科技——尤其是网络——早已改变了某些犯罪行为的构成要件。例如：东部某诈骗集团可以利用网络、电话等高科技方式对西部某边远小城的居民A实施诈骗，也可以在东部实施面对面的诈骗。在此，“经济水平差异”与“司法裁判的地方标准”显然无法为差异性裁判提供正当理由。

如上所述，立法者所宣扬的“体系化立法模式”在司法实践中遭遇到巨大的挑战。这种挑战一方面源自于裁判标准的“非规范性”，另一方面来自于法官裁判中个人好恶。一般认为，司法在纠纷解决中的正当性地位，源于当事人双方（或多方）对无偏私的第三方的认可。欧文·费斯认为，倘若“两个人从本性出发为财产而争执不休。他们为此进入僵局，接着为了寻求力量，他们转向第三方或者陌生人做出决定。（而）法院是机构化的陌生人。”法院的设置满足了人们对公正第三人的需求，并凭借其国家身份展现了公正裁判的权威性和可信性。深究法院权威的深层来源可以发现，法院本身无非是以钢筋、混凝土组合而成的建筑物，其真正展现公正性价值的核心要素在于维持其持续运行的制度基础。也就是说，人们对出自法院的判决的信任，源自于法院背后所依赖的法律。当法院能够按照预设的法律行使裁判权的时候，人们才会将信任传递给法院。然而，欧文·费斯对法院的功能设定忽略了一个显见事实，即作为正义化身的法院，事实上充当着制度载体的角色。法律制度，或者说法律本身的良善与否直接影响着法院的具体效用。

回归到“体系化立法模式”的司法适用命题上来，立法语言的“开放结构”不仅会导致司法压力的增加，同时也会给“司法一社群”关系带来信任障碍。具言之，“体系化立法模式”在司法层面反映为法官个体行为、事实确认与规则选择的多变量随机组合。规则的模糊化改变了司法与社群之间的关联媒介，并弱化传统法治中所蕴含的明确性力量。由此引发的后果是司法公信力降低，人们转而寻求其他的纠纷解决机制，如调解、斡旋、仲裁等。细察之，“体系化立法模式”的司法适用已经超出了法治的范围。在非法律纠纷解决机制开始分化司法空间的时候，法院本身的法治职能便开始萎靡。尽管多元纠纷解决机制有利于化解社会矛盾，减少司法机关的压力。但不得不说，将法律纠纷置于非法律层面予以解决，显然违背法治国家的建构预想。更为甚者，“体系化立法模式”的实行，看似解决了法律文本的开放性问题，并将法律规则中的微观标准分配至每一个个案中予以明确，但实际上，法官裁判困境与多元纠纷解决机制的出现，已经将制定法置于“立而无用”的地步。由此观之。“一刀切”的立法方案难以在纷繁复杂的社会中获得全面的适用，同样地，“具体案件具体分析”的个案式立法方案也终将带来法治不统一的困扰。“体系化立法模式”的失败就在于，立法者轻信，法律文本在语言运用上的弊端能够通过法官的经验智慧来加以解决，而且法官能够从立法语言的“开放结构”中找到法治的因素来做出正确处理。显然，在体系化立法模式下，立法者陷入了柏拉图式的国家治理困境之中。

在柏拉图看来，国家治理模式有贤人之治与法律之治之分。前者是一种理想的国家治理模式，它通过“哲学王”来实现；而后者则是次一等的国家治理模式，只有当贤人之治无法实现时，后者才能成为国家治理的可选模式。而体系化立法模式则是法律之治与贤人之治的混合状态。在立法者看来，体系化立法模式优先为国家创设了一整套的法律制度——由于立法语言“开放结构”的存在，法律制度包含诸多规定不明之处——司法机关则针对每一起案件选择适用正确的法律规则。在体系化立法模式中，司法机关被视为“哲学王”式的存在，其内在逻辑是：“哲学王（司法机关——引者注）有能力收集每一个具体案件的全部信息，包括案件的来龙去脉、完整细节以及当事人的个人偏好、策略选择、初始资源分布等等，进而妥善处理这些信息，及时做出正确决策。”正是在法律文本的开放性与司法机关强大的信息收集、分析能力的结合，才能保证体系化立法模式的正常运转。然而，“哲学王”式的裁判方式是一种理想状态下的制度构想，它是超现实的，难以实现的。否则，柏拉图未必会放弃贤人之治，转而采用法律之治来治理国家。恰是因为如此，立法者应哈特的“开放结构说”而采取的体系化立法模式，只能是一种“掩耳盗铃”式的解决方案，它无法在实质意义上解决立法语言的开放结构问题。

四、结语：一些可能的立法尝试

放任立法语言中的“開放结构”是要付出代价的，但立法者显然也难以规避这种立法弊端。深入探究立法语言中的开放结构问题，虽然有助于人们了解法律制度的进化与语言运用背后的紧密关系，但却容易隐藏立法的真实意图。那就是，立法是为国家和公民服务的。无论是立法语言的开放性问题，还是立法技术的合理适用难题，其最终仍是为立法的实践效果服务的。所以，前文所述之“体系化立法模式”的失败，便在于忽视了实践效果在立法中的基础性地位。除此之外，开放性语词（如模糊语词）的运用也影响到法治资源的配置方式。众所周知，立法的结果，不仅意味着一种公民行为规范的出现，同时，它也预示着国家需要投入大量的法治资源，以保障执法、司法以及守法的有效实现。倘若在一部法律中过多的运用模糊语词，虽然能够降低立法资源的损耗，却有可能极大地增加执法机关和司法机关的资源损耗；相反，如果立法者在制定法律时较少运用模糊语词，而追求立法的明确性，那么，由此导致的一个可能结果是，立法机关需要投入巨大的法治资源支撑该项立法，而执法机关、司法机关却未必从中获得更多益处。因此，理性的立法者应当最大化地提升法治资源的整体利用率，而非仅关注立法机关本身的资源配置情况。这就要求立法机关不仅要重视立法资源的合理配置，同时也要兼顾执法机关与司法机关在资源配置上的高效性。由此看来，立法语言的开放结构虽然是不可避免的，但却应当以最优化的配置方式出现在法律文本中。endprint

尽管立法者无法直接支配执法机关、司法机关的法治资源，但立法结果的产生却能够在很大程度上控制、降低或者提升后两个国家机关的资源利用率。立法者必须考虑法律文本中语言的开放性与后续职能分配之间的差异，以决定应当采取何种立法方案最有效地配置三个国家机关的资源。如果司法机关对某一具体事项的认定更为直接且资源损耗更低——例如《刑法》第236条“诽谤罪”——那么，立法者较为适宜的立法方案则是对该行为作出原则性、抽象性规定，而由司法机关就具体行为（或行为程度）作出判断。这种资源配置的理論遐想显然隐含着一种操作性难题，即如何判断哪一种立法语言的运用方案能够实现最优的资源配置。意大利经济学家维弗雷多·帕累托与法学先哲杰里米·边沁分别设想了两种解决方案。前者提出，最优的资源配置方式应当实现这样一种状态，即在没有人因为资源分配而境况变坏的条件下，至少有一个人的境况因此变得更好（简称“帕累托最优”）；而后者的解决方案充满了功利主义色彩，他主张最大多数人的最大幸福便是国家法治资源配置的最优方式。显然，帕累托与边沁都发现，有效的资源配置方式对于国家的进步具有积极的作用。但二者却未能提供具有可操作性的方案来检验法治资源的配置是否最为适当。也就是说，当立法者试图以“帕累托最优”与边沁的“功利主义立法观”作用于立法实践的时候，立法语言的运用与法治资源配置之间的矛盾仍未得到消解。

事实上，试图从帕累托与边沁的理论中获得模糊语言最优适用方案的尝试，是对两位学者的苛责。上述两种理论均旨在为立法者提供一种理想化的立法目标，而非具体的解决方案。那么，在“体系化立法模式”失败之后，立法者如何实现模糊语词的最优配置问题呢？回答这一问题则需要引入评价学的知识来进行建构。

从我国目前的法治发展阶段来看，法治评估成为当前国家法治建设的当务之急。这一方面是社会主义法律体系自我完善的必要组成部分，另一方面也凸显着民主立法、科学立法、提高立法质量的现实需求。因此，就法律文本中模糊语词运用的合理与否而言，立法评估——主要包括立法前评估、立法后评估以及针对单一法律制度展开的伴随性评估——将成为解决立法语言的运用与法治资源配置矛盾的方案。实际上，这种解决方案在我国地方立法实践中已经初现端倪。例如广州市人大常委会在其制定的《立法后评估办法》第11条第2款第6项中规定，“语言表述是否准确、规范、简明，逻辑结构是否清晰、严密，是否便于理解和执行等”，构成评估某一地方性法规是否具备规范性的必备条件。依据该办法，广州市人大常委会分别对《广州市市容环境卫生管理规定》《广州市城市轨道交通管理条例》《广州市城市供水用水条例》和《广州市安全生产条例》四项地方性法规进行了立法后评估，并对其中存在的语言运用问题进行了修改。由此来看，法治评估，尤其是立法评估可以成为我国立法机关解决模糊语词运用与法治资源配置矛盾的有效解决方案。但值得注意的是，目前我国立法机关针对地方性法规所实施的立法评估（包括语言运用规范性评估），主要集中在立法后评估，而对立法前评估的关注度相对较弱。事实上，对于法律文本中模糊语词运用与法治资源的分配问题，立法前评估更能够从规范和预防的角度，而非事后修改的立法路径上予以修正。因此，尽管立法评估能够成为法律文本中模糊语词运用与法治资源配置矛盾的突破口，但立法机关及立法学研究者们仍需要进一步深化立法前评估的研究，从而为立法语言的规范化运用，乃至中国立法体系的完善提供助力。endprint