非法经营罪研究

魏腾飞

非法经营罪研究

魏腾飞

从刑法修订以来，非法经营罪的修改较多，非法经营罪的适用范围非常广，而且司法解释多，因此出现与刑法“罪刑法定”原则冲突等问题，而且近几年非法经营罪“口袋化”越来越严重。基于此，本文分析了非法经营罪的适用所面临的现实冲突与矛盾，并且提出了非法经营罪立法完善的对策。

非法经营罪 立法 完善

一、非法经营罪的适用所面临的现实冲突与矛盾

（一）与个体权利保障要求相悖

因为高度抽象的空白罪状是刑法第 225 条在非法经营罪的条款中设置的，使得非法经营罪的犯罪构成要件非常的不确定。实践中，对于什么是“其他严重扰乱市场秩序的行为”、什么是“违反国家规定”，不仅执法者不明白，总是用司法解释来修补立法缺陷，而且普通群众也难以理解，不能准确预料自己行为的后果，导致刑法的规制功能没发挥作用。不确定的非法经营罪的构成要件，不仅没有达到刑法本身的稳定性要求，而且在司法适用上易造成法官出入人罪、自由解释，并且危及到了当代法治国家的人权保障。在针对个体权利保障方面，对比当前我国刑事法中（包括司法解释）关于非法经营罪的规定，投机倒把罪当时的状况与现在的非法经营罪所面临的困境是非常相似的，那么它们的最终结果又是否会一样呢？

（二）有致刑罚权被滥用的危险

用有关规范文件补充罪状的空白内容是空白罪状的重要特征。现行刑法第225条非法经营罪之“其他严重扰乱市场秩序的行为”、“违反国家规定”的表述，同样需要由相关司法、立法方面的规范文件加以解释而明确；如通过司法解释、刑法修正案、单行刑法来确定非法经营罪行为的方式。我们在此不评论立法方面的解释。但是，由最高司机关通过自己做出的司法解释来确定非法经营罪罪状的空白部分，我认为不符合现代法治要求，有导致刑罚权被滥用、司法取代立法、刑法典被虚置的危险。

（三）与罪刑法定原则要求相悖

现行刑法第225 条第4项“其他严重扰乱市场秩序的行为”的规定以及非法经营罪“违反国家规定”的空白罪状规定，该罪状的描述非常抽象和概括，导致了非法商业罪的演变，内容客观方面具有高度的不确定性和包容性。为“违反国家规定”引用行政法规和命令等措施对空白罪状进行描述，具有复杂多变、稳定性差的特点。一个人知道他的行为具有行政违法性，才决定是否实施某种行为是非常困难的，而司法解释可以理解为“国家规定”。显而易见这里的“违反国家规定”不具备明确性。因此，这种高度概括性的罪状描述方式不但模糊了非法经营罪行为性质的边界，而且忽略了非法经营行为的危害程度，使得罪刑法定原则明确性要求不复存在。

二、非法经营罪的立法完善

（一）对“国家规定”进行限制性解释

非法经营罪的成立，在很大程度上取决于是否违反了国家规定。“国家规定”已成为判断商业行为是否违法、决定非法经营行为是否构成犯罪的重要依据。但在我国的刑法96条规定的“国家规定”不仅内容全面，层次也包含差异过大，如行政法律、法规的规定，我国法律体系中的行政措施和行政命令是在较低级别的。这种规定实际上与我国的法律保留理论相悖（即犯罪和刑罚只能是法定的）。此外，现行刑法225条的规定的情况下，构成非法经营罪在很大程度上取决于行政法规的规定，授权立法和刑法的范围，行政法规明确的效力等级和全国人民代表大会是不是与法律的损失的严重程度一致，不利于公民权利的保护。因此，应当限定在“国家规定”和法律范围内，将其限定在法律层面，减少甚至消除刑法中行政法规和行政措施的适用。

（二）采用空白罪状的描述方式

空白罪状是一种从属的犯罪概念，是刑法中特定的犯罪立法规定，对犯罪类型的规定依照规定和制度的规定来决定要件类型的表述。它具有一定的引导、犯罪识别、承载、引导和控制功能，也有自己的功能。具体来说：一是空白罪状能够保持刑法功能的相对稳定。为此，刑法典除了刑法规定才是最基本的标准外，空白是一种较好的立法技术，它的优势在于它不仅能满足“应变”（因为社会形势的变化需要）。空白罪状能够促进刑法的完善。它将刑法与经济、行政、民事等法律联系起来，在一定程度上促进了这些非刑事立法的完善。因此，对于非法经营罪的立法有必要对我们采取这种包容性和概率性相对较强的罪名进行说明，以期维持正常的经济生活，保证企业经营活动的良好履行。

（三）对225条第四项的规定加以限制

一方面，从立法者的立法意图，对非法经营罪的犯罪主体是不是一个合法的经营资质或经营资格的人或单位滥用，非法经营罪的本质特征是对国家有关经营许可证违反规定。因此，堵漏条款调整的行为应该是没有资格或物业管理业务资格滥用操作，所以第四可以修改为：“其他缺乏合法经营资质或非法滥用业务资格，严重扰乱市场秩序的经营行为。”另一方面，在有必要进行一个两规的内容严格解释的具体应用：第一，相比其他的行为和行为的几种类型，合法权益应该是相同的，和社会危害程度相等，严重扰乱了市场秩序，这是判断第二，商业原则；一些“违法”行为，进一步净化建立在行为的商业行为被我国法律禁止的，这与“无事前法不为罪”或“禁止事后法”的本质相一致的原则。

本文分析了非法经营罪的适用所面临的现实冲突与矛盾，并且提出了以下非法经营罪立法完善的对策：对“国家规定”进行限制性解释；采用空白罪状的描述方式以及对225条第四项的规定加以限制。

[1]陈超然．非法经营罪适用范围的扩张及其限制研究[D]．上海:上海交通大学,2013．

[2]徐孝帅．论非法经营罪的认定[D]．上海:上海社会科学院,2014．

（作者单位：河南警察学院）