浅论代孕医疗行为导致的现实困境及法律分析
——以“私人订制龙凤胎案”为视角
2017-11-21熊文瑾
熊文瑾
一、“私人订制龙凤胎案”案情回顾
2007年刘某与陈某 (均为化名)结婚;2011年经由刘某提供精子,非法代孕机构安排其他女子(目前不明)提供卵子,并且安排另一其他女人代为怀孕,生下一对龙凤胎;2014年2月5日刘某去世;2014年4月左右,刘某父母将陈某向某市闵行区人民法院提起诉讼,诉求获得对两名未成年人的监护权;2015年3月,闵行区人民法院进行开庭审理;2015年7月29日,闵行区人民法院通过一审审理,判决刘某父母作为祖父母,获得对两名未成年人的监护权。当事人不服,上诉至某市第一中级人民法院,经过中院审理认为,陈某与代孕所生的龙凤胎孩子已经形成抚养关系即继母子女关系,其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。两个孩子的祖父母监护权在陈某之后,其提起的监护权主张不符合法律规定的条件,同时,从儿童最大利益原则考虑,由陈某获得监护权更有利于两个孩子的健康成长。2016年 6月17日作出了二审判决,对陈某的上诉请求,法院予以支持,孩子监护权归陈某所有。
二、对此案中一审法院的判决依据的分析
(一)法律依据
现行法律规定中,没有明确的法律条文作为法院判决的依据,但是,这并不意味着没有相似的法律规定及其相关解释,1991年《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》(以下简称(复函))规定,“经研究,我们认为,在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工授精,所生子女应视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”同时,也存在着法律原则、公序良俗、善良习惯等具有法律意义的行为规则,比如说自然法意义上的“父母子女关系”的内涵与外延。
(二)事实依据
本案事实明确清晰,即对当事人参与代孕医疗事实行为的真实性给予认定,同时对于刘某父母与其两名未成年人存在的血缘上祖父母孙子女的事实关系也予以认定。对于陈某与两名未成年人事实上不存在血缘母子关系也予以认定。二审法院对陈某与代孕所生的两名未成年孩子的继母子女关系予以认定。
三、对一审判决的意见存在的争议及反思
(一)一方认为:应当维持一审法院的判决。
1.本案的关键在生育方式方面,即对代孕医疗行为的法律认定问题。委托怀孕本身即为非法,依照“恶树之果”理论,任何人不能从非法的行为中获取利益。陈某没有通过正常的生孕方式生孕两名未成年人,不是两名未成年人的怀孕者(孕母),也不是两名未成年人生物学上的母亲(卵子提供者),因此,不存在与两名未成年人生物学上的血缘联系,因此,一审法院否定了陈某为两名未成年人的“亲生母亲”身份,法律依据上不存在产生对两名未成年人的监护权权益基础。
2.排除陈某与两名未成年人存在其他形成合法拟制亲人关系的情况。陈某与两名未成年人之间没有通过合法的收养程序,也缺少其收养的法定的必备要件,与两名未成年人不存在合法的收养关系。
3.在此案当中出现的代孕问题,是一种极端的伦理悖论。生物学意义上卵子提供者、怀孕的实际女性,婴儿出生后的前期现实生活扮演“母亲”的女性抚养者,为三个互不来往的女姓,除了不为现行实体法所认可且违背善良风俗原则的代孕合同中进行事实上的交易外,三人均无任何其他交往。现行法律对这种扮演“母亲”角色的女性,在其婚姻存续期间是否构成拟制血亲关系并无法律规定。《复函》中对于夫妻双方婚姻存续期间形成人工授精的方式进行生育的合意,以人工授精方式所生子女应视为婚生子女,父母子女间的权利义务关系适用于《婚姻法》相关规定,其暗含的前提在于,人工授精的意义是父母系未来试管婴儿的生物学意义上的父母,与试管婴儿存在着遗传基因联系,这也为人工授精的实际含意,从而使采用人工授精方式生育的父母成为试管婴儿法律意义上的父母。
4.此案男方离世法律事实的发生,使刘某与陈某婚姻存续的法律状态不复存在,如果认定当事人陈某为两名未成年人的拟制母亲太过牵强,而两名未成年人与其祖父母存在血缘上的联系,且其祖父母通过一审法院要求对婴儿行使监护权,一审法院对此予以肯定。
5.陈某没有告知刘某购买卵子事实,存在隐瞒真相的事实,与丈夫在代孕医疗行为上未形成完全一致意思;其祖父母由于存在血缘关系,据媒体报道,且家境尚佳,可提供更为优质的教育及养育环境,就未成年利益最大化而言,由真正具有血亲关系的祖父母抚养对未成年更有利。
(二)另一方认为:二审法院改判正确。
1、从实在法角度分析出发,应该认可陈某的母亲身份。
(1)《民法通则》第十六条第二款,即“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的”,由祖父母外祖父母担任监护人。由判决推定,法院显然承认刘某与小孩的父子关系。认定孩子是刘某的子女,但从判决结果推断,并没有认定两名未成年小孩为刘某的婚生子女。换言之,两名未成年小孩属于刘某的非婚生子女。刘某的非婚生子女与妻子共同生活,由妻子与自己共同抚养,那么即使法院不认定两名未成年小孩是刘某与陈某的婚生子女,但是既然认定为刘某的子女,并且两名未成年小孩在陈某户籍上登记为母子关系,那么也属于陈某的继子女,陈某至少拥有继母身份。根据《婚姻法》第二十七条“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定”的内容,陈某显然拥有法定监护权。从法律上认定了父子关系的合法性,陈某作为遗孀身份的客观性不容置疑,已经具备两名未成年小孩母亲身份,理应拥有法定抚养权和监护权。
(2)1991年《复函》司法解释是对河北高院审理的一起类似案件的答复。案情是一对夫妻因男方患无精症,经夫妻双方协商同意,女方实行人工受精手术(第三方精子)并产下一女,后因故夫妻离婚,但均争抚养小孩,最高人民法院答复对夫妻双方的拟制父母身份予以认可。此案也是在夫妻关系存续期间,也是双方经一致同意进行非正常方式生育后代,既然河北案中与孩子既无血亲关系也无孕育关系的男方可以依据婚姻关系获得父亲身份,基于男女平等的法律原则,那么本案中,同样可以引用此解释进行判决,认定与孩子既无血亲关系也无孕育关系的女方,同样也可以依据婚姻关系获得母亲身份。法律的精神在于防止不平等的出现,在法律面前平等原则下,如果不判决本案女方陈某取得拟制母亲身份,获得对两名未成年人的监护权资格,那么此判决将造成一种新的对女性不平等,也是对法律面前人人平等原则的一种亵渎。
2.从自然法角度分析出发,应该认可陈某的母亲身份。
如果站在自然法角度来看此案,人一出生就拥有享有母亲的权利,这对于未成年人的未来成长来说至关重要,如果未及时从法律上进行认定,使未成年人之母亲存在悬而未决的状态,那么对小孩未来成长所造成的影响巨大且不可逆转,为了保护小孩利益最大化,更好的选择是认可陈某的母亲身份,因为在此案中几乎是别无其他选择。因此,从自然法角度分析,应该为两名未成年人小孩认可陈某的母亲身份。
3.从现代契约精神角度来看,应该认可陈某的母亲身份。
代孕医疗行为所造成的亲子关系认定问题,一般存在着 “契约说”、“小孩最大利益说”、“血缘说”“怀孕说”等不同的提法,从法理分析来看,现代社会中提倡的自由意志、契约自由精神,“契约说”理论更有说服力。法律对于人们的代孕医疗行为没有明确规定,其契约理论中意思自治则应该予以认可,本案中依代孕合同的约定,不论其丈夫在世与否,陈某应该成为两名未成年人小孩的法定母亲
四、我国对代孕当事人事实行为导致的现实困境
(一)遵守着禁止医疗机构和医务人员实施代孕医疗行为的原则
目前,我国大陆地区没有对代孕生殖行为过程、行为结果进行单独立法。原卫生部颁布的部门规章,对医疗机构和医务人员作了禁止性规定。2001年,卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定:“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”第22条规定:“对实施代孕技术的医疗机构,由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的,追究刑事责任”。2013年,卫生部颁布《人类辅助生殖技术规范》,在“实施技术人员的行为准则”中规定:“禁止实施代孕技术。”同时颁布的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》也规定:“医务人员不得实施代孕技术。”依据以上规定,此案中代孕机构及其医疗人员的行为性质定性为违法,但是,上述原则性规定的缺陷也很明显,立法位阶较低,且立法内容简单,不足以应对现实社会中出现的复杂情况,明显落后于科技、经济及社会的发展。
(二)关于代孕委托人、代孕中介机构事实行为的规定存在法律空白和漏洞
我国现行实在法在代孕生殖方面禁止医疗机构、医务人员和实验技术人员实施代孕生殖技术,这种禁止性规定,显然是因为代孕医疗行为牵涉太多的伦理、道德、法律领域,其影响波及广,立法争议较大。因此,对于代孕医疗行为参与方个人主体目前没有相关的法律规定。换句话说,存在着立法技术及立法内容上的漏洞和空白。依据现代法律理念“法无禁止即自由”的私法理念精神,那么在法无明文规定的情形下,对行为人的行为领域国家公权无权干涉。事实上,也没有强制性措施对个人进行监督管理。行为人在功利主义的影响下,也为了自身传延后代,实现其原始的生育权 (此案中陈某更多的表现为养育权),当出现此案的委托代孕者、代孕者、代孕中介卵子提供者三方参与者均为不同人的极端情况产生纠纷时,没有相关法律条文进行调整。甚至,据相关报道,大陆人员赴国外实施代孕的现象也屡见不鲜,这种无法可依的情况,介于法律与道德的边界。目前社会道德约束乏力的情况下,相关法律又缺位的前提下,各种形式的代孕现象实际上处于任其自由行径的范畴。
(三)对代孕医疗行为中造成婴儿父母子女认定问题存在法律空白
最高人民法院于1991年7月8日在《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中明确指出:“在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工授精子女应视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间权利义务关系适用《中华人民共和国婚姻法》的有关规定”。《复函》虽然对人工授精这种行为进行了支持与肯定,对所生子女的法律地位与婚生子女的法律地位相同对待,对父母子女之间的权利义务关系进行了确认。但是,此解释中也明确提出了人工授精所生子女作为夫妻双方的婚生子女的确立条件为人工授精时夫妻双方一致同意。这种一致同意的意思表示,从源头上防止及避免因人工授精产生法律纠纷。因为人工授精技术为辅助生育技术,伦理及道德的冲击对一般民众来说比较小。人工授精新技术的发展,改变和突破了传统的以性交为途经的生育方式,在与人权范畴的生育愿望相比,承认其法律意义的价值远远超过对伦理的负面冲击影响,其过程没有超越传统父母子女关系语境的范畴,因此法律对此给予明确肯定回答。
此案中的代孕生育方式与人工授精不同,存在第三方(孕母)代孕的情况,两种行为从生育愿望和部分结果上说具有同一性,但对于案件中的参与女方当事人来讲,从行为性质上存在差异性。两者差别的关键在于怀孕可否委托。这个问题目前我国法律存在空白。此案判决更多的依“血缘论”来进行论证。刘某及其父母因与两名未成年人存在血缘关系,通过血缘取得亲属关系,进而当刘某去世,未成年小孩祖父母获得监护权。陈某不存在血缘关系,无法取得亲子认定,一审判决简单,并且造成新一轮的未成年小孩母亲认定困难的窘境,二审判决对此进行了改判。
五、此案的启迪
(一)有限度地放开合理代孕医疗行为
1.目前全面禁止代孕医疗行为不存在立法合理性依据。
有学者认为,禁止代孕的法理依据在于民法意义上的“公序良俗”原则,即女性的子宫不可以像对待物那样加以使用,因为在以前生殖技术落后的情况,很多代孕的生殖过程是由代孕方(孕母)提供卵子,由委托方男性提供精子,通过自然性交的方式进行,并不通过人工授精的方式,这种方式与 “妓女模式”极为相似。因此,主张全面禁止代孕医疗行为。但是,随着科技的发展及医疗条件的提升,越来越多代孕医疗行为进行试管胚胎的培育,由与未来婴儿无血缘关系的第三方(孕母)进行怀孕的方式进行。这种现象已经超越了目前法律的调整范围。我国作为一个受传统思维影响较多的国家,代孕医疗行为必然会给我国的公序良俗、道德伦理带来争议,因此,禁止代孕成为我国无奈而安全的法律选择。但是,此种规避不见的立法行为,并不能说明其具有法理上的合理性依据。
2.从尊重人权,保护公民基本权利的角度上,应当适度允许代孕医疗行为。
我国应当严格限制无序的代孕医疗行为的发生,但是,这并不意味着个人代孕医疗行为没有合法的理论根据,只有在代孕医疗行为理论上和社会实践上趋于成熟的前提下,在社会自由开放的浪潮与我国目前传统封闭思维的冲突中,从保护人权及公民基本权利的高度出发,适度允许代孕医疗行为,既对古老的父母子女人伦传统进行继承,又对国外先进的人权法治理论与实践进行法律移植,建立符合我国国情、关照人民心理习俗的代孕医疗规范,适当有限度地对当事人将怀孕行为客体进行委托的这一法律事实进行确认,认可我国现实中存在的代孕医疗行为,使法治精神普遍规范着社会的每个角落,以适应现代法治国家法治发展的新趋势。
3.对代孕医疗行为范围应该进行必要的限制
在国外的一些先进发达国家,代孕医疗行为甚至已然成为中上阶层的一种生育选择,对国内来说,此种做法超前,它体现着人的自由生育权的进步,生育技术的提升和生育医疗事业的发展。我国囿于经济、社会及传统风俗的桎梏,普通群众还难以完全认同和接受。对于那些患有不育不孕的夫妻,只有通过非法的医疗机构秘密的进行没有保障的代孕医疗行为,甚至专门出国进行。我国应当有限制地承认代孕医疗市场,允许进行代孕医疗行为,但对代孕医疗行为范围应该进行必要的限制,这也是人类生殖繁衍后代权利的基本保护。特别要在道德与法律的面前寻找适度平衡点,更好地实行代孕医疗行为法治化,更好地用法律保障生育权。
(二)通过立法明确代孕亲子认定顺序
在有限放开代孕的前提下,代孕医疗行为中的子女身份归属,亲子认定问题,也应该纳入法律调整的范畴,未成年小孩的自然权利理应受到法律的保护,而不能出现法律的纰漏。未成年合法拥有父母的权利必须通过良善刚性的法律安排进行确认。因此,综合怀孕说,契约说(当事人意愿说)、未成年最大利益说、血缘说等各项学说,应当明确未成年最大利益说为主、契约说为辅,综合怀孕说、血缘说等学说,来明确其亲子认定顺序的问题,应当在未来《民法典亲属编》中明确解决对于代孕医疗行为未成年小孩的父母身份认定的问题,明确其监护权。特别对“母亲”身份的认定问题,应该有明确且肯定的回答,及时解决法律滞后于技术的普遍问题。只有通过良好的立法法律技术及完备的立法内容合理安排,才能明确亲权关系,从源头上防止造成次生伦理和道德的困惑的发生。
(三)建立代孕医疗行为专门法规制度
由国务院对关于代孕医疗行为出台专门行政法规,提高对其规范的法律位阶,加大对其管理的力度。明确规定代孕医疗协议、代孕医疗机构、从事人工辅助生殖技术的医疗机构和医务人员的准入制度、代孕当事人权利义务的具体内容。代孕医疗协议除了涉及伦理及道德领域,其性质更属于法律规范的领域,因此,除了一些补偿性的合理劳务补助外,应该尊重契约当事人合法的自由意志,支持两方约定一定的报酬。代孕医疗协议应该具有制式合同的特征,明确规定代孕母及委托方的权利义务:包括代孕母亲获得报酬权、非特殊情况协议履约的义务,反悔权,自主堕胎权等权利,孕母有保护胎儿健康发育的义务,委托方夫妻与代理孕母协商约定一定时期内看护看望小孩的权利,请求代理孕母交付婴儿和抚养婴儿的权利和义务、非因故意对生殖细胞免责的权利、代理孕母自行承生育风险及购买社保的义务、支付代孕费用和补偿费的义务等。代孕医疗中介机构应该具有相关中介资质,对代孕中介行为负责,从事人工辅助生殖技术的医疗机构应该具有相关的医疗设备、医疗人员、严格执行准入制并获得代孕医疗资格,专门从事相关代孕过程中的有关试管细胞培育、胚胎着宫等医疗行为。
(四)形成对代孕医疗行为的监管机制
国家卫生计划生育委员会 (以下简称卫计委)应该设立专门的监督管理部门,宏观上管理全国层面上的代孕医疗行为,由省市级卫计委对本省市代孕医疗机构的设立及从事代孕医疗行为进行许可管理,促进代孕医疗技术水平的提高,制定符合本省市制式代孕医疗协议,规范代孕医疗行为,建立代孕医疗协议备案审查制度。由省市级卫计委建立医疗机构和医务人员检查和审核制度标准,对医疗机构和医师的相应资质及从事代孕医疗行为不定期进行监督检查,全面监督管理属地范围内的代孕医疗行为。
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