知识产权法的立法目标及其制度实现——兼论知识产权法在民法典中的地位及其表达

文/赵万一

知识产权法的立法目标及其制度实现
——兼论知识产权法在民法典中的地位及其表达

文/赵万一

中国知识产权立法的现状

（一）我国现行知识产权立法存在的主要问题及其负面影响

知识产权法律制度在中国所有的法律制度设计及其立法中无疑是发展最为迅速的领域之一。另一方面确实也存在诸多制约这一制度继续发展和功能发挥的不利因素。这些问题和不足主要表现在以下三个方面：其一，制度设计混乱；其二，制度异化问题严重，权利非理性扩张现象明显；其三，超前立法现象突出，严重脱离中国国情。

中国知识产权制度发展过程中所积累的诸多问题已经严重阻碍了企业技术的升级换代，制约了社会经济的发展。具体说来，这些负向效应主要表现为四点。（1）无法为社会创新提供有效的推动力。（2）助长知识产权领域的无序竞争和恶意竞争。（3）利益失衡现象严重。（4）拉低了社会的道德水准，助长了社会道德的滑坡。

（二）我国知识产权立法混乱的原因分析

第一，价值定位迷失。在立法的价值取向上，我们似乎更加重视知识的商品属性而忽视知识的社会属性。由于价值定位的模糊，所以我们的立法一直在国家利益和个人利益之间摇摆，在自由和垄断之间举棋不定。

第二，理论准备不足，缺乏足够的知识共识。在对知识产权定义和范围等基本问题都缺乏共识的情况下，我们很难期望相关的知识产权立法能清晰明了。

第三，迷信外国的理论和制度，对外国理论术语借鉴太多。外国的制度和理念被大量引入中国却没有进行必要的消化、分析和改造，求新赶超几乎成为指导知识产权法学研究的主要动力，致使许多概念不符合中国的表达习惯、佶屈聱牙。

第四，与民法的关系长期纠缠不清。知识产权与民法的关系既是知识产权研究中绕不开的一个话题，也是知识产权学者心中一个永远的痛点。一方面既想摆脱民法所设置的种种羁绊，以凸显知识产权的重要性和独立存在价值；另一方面又很难冲破民法所编织的细密、复杂的网络，时时受到民法概念和民法规则的掣肘。

第五，对中国国情缺乏足够的关注和了解。知识产权立法应当是对现实社会关系的映照和回应，就其性质来说应具有一定的保守性，因此应慎提用法律引领社会经济的发展等类似的口号。因为人们事实上无法真正把握社会发展的趋势，更无法对社会发展进程进行预先的规划和安排。

第六，把知识产权法更多地作为技术性规则来使用，缺乏足够的人文理念。在进行相关知识产权设计时，更多考虑的是其技术性品质，考虑的是其是否有利于促进社会经济的发展，而很少注意其中的伦理性品质，很少考虑相关权利授予有可能对社会道德和伦理关系带来的负面影响。

中国知识产权法的目标定位

（一）知识产权法的目标定位

第一，知识产权法应当是技术创新的促进法。创新是知识产权法的核心价值，通过确立公开制度、在先权利保护制度等合理地划分生产者和使用者的权利和义务，促进和保障权利人个人的创新行为对整个社会创新的连续性、合理性所起的重要作用。

第二，知识产权法应当是市场经济的催化法和社会财富的创造法。在经济全球化和世界市场统一化的时代，判断一个国家知识产权制度设计好坏的一个主要标志就是看该制度是否能够充分调动社会主体的创造欲望，其实施结果是否真正促进了社会经济的发展，相关的法律制度设计是否在发明创造和财富创造之间搭建了便捷的转换通道。

第三，知识产权法应当是公民权利和公民财产的保护法。知识产权是公民的一项基本人身权和财产权利，是人作为人不可或缺的一个重要组成部分。如果不尊重知识创造者的劳动，不给予其以必要的、充分的法律保护，知识产品创造者的创造热情就会受到极大打击，从而使科学文化事业的发展成为无源之水。

第四，知识产权应当是人类自我完善的助推法。知识产权法是一部财产法，更是一部智慧促进法，个体才智的表达法，人类文化的提升法。相反，如果知识产权的制度设计违背了这一人文主义精神宗旨，制度实施的结果刺激了人们追求更多物质利益的虚假需要，而非让人类本身收获自尊、自爱、宁静和享受，那么这一制度的设计就脱离了其本应具有的人性化、人本化的目标，最终会使人类误入经济利己主义的深渊。

第五，知识产权法应当是社会福祉的增进法。知识产权的终极价值实际上是由其对公共利益的提升，对文化进步、技术演进和消费者福利反馈的程度来决定的。知识产权法具有重要的公共利益价值目标，因此在保障知识创造者权益的同时，必须考虑促进知识广泛传播和推动社会文明进步的公益目标。

第六，知识产权法应当是人类文明的提振法。创新是知识产权的灵魂，但创新不是以消除传统为目的，而是以促进人类的文明为目的。为了实现这一目的，各国都会对知识产品赋权的正当性进行甄别，以遏止有害的知识产品借助于权利的外衣给人类文明带来伤害。

（二）知识产权立法的基本原则和基本要求

为了使我国的知识产权立法服务国家的总体发展目标，我们在进行相关知识产权立法时应遵循六个基本的原则和要求。

（1）技术创新优先原则。创新是知识产权法的主导价值与时代使命，从某种程度上说，没有了创新性就使知识产权丧失了赖以存在的合法性基础。正是出于对创新性的考虑，所以世界各国不但极力强化创新性要求在知识产权中的地位，而且把创新行为上升为国家的发展战略。理想的知识产权制度应当是能充分激励创新的制度，是当事人将其作为自己的一个最优选择而自觉遵守的制度。

（2）利益平衡原则。利益平衡对知识产权立法来说尤其具有重要意义，其主要原因在于，与权利界限相对明晰的财产权法律制度不同，知识产权法在私人产权与公共领域之间的界线，是一种法律上的人为设定，而非自然存在的现象。不仅如此，知识产权法中利益平衡实现的法律价值目标还具有多样性，既包括如何协调知识产权法中不同主体之间的利益冲突，实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标的实现；也包括如何充分利用各种资源，以达到无形财产资源的有效配置，实现知识产权保护制度的最佳社会经济效益；以及如何通过产权制度最佳地刺激知识和信息财富的增长，同时确保公众对知识和信息的必要接近等各项目的。因此理想的知识产权制度应该是既能够保证创造者的知识产权得到保护，还要保证这种权利应该促进而不是约束社会公众参与文化生活与分享科学进步的权利。

（3）最低接受原则。这既是立足于中国需要的一种现实选择，同时也是为国际认可的一项立法原则。从现实需要来看，发展中国家大多存在自主创新能力不足的问题，其结果既可能形成“自主创新滞后效应”，又容易陷入发达国家的“技术引进陷阱”，甚至会导致基于技术独占权利所产生的“市场垄断价格”。因此有必要运用现行国际公约、条约中规定的知识产权优惠政策，力求在允许的范围内，尽可能地保护本国企业，以最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调，防止“知识产权法律移植中的递减效应”。

（4）洋为中用，以我为主原则。对外国制度借鉴的目的并不是为了介绍和推广外国的制度，而是借助于外国先进的立法理念及其制度构造完善我国的制度体系或改造、提升我国现有制度的技术水准。因此，对外国制度的借鉴并不是简单地将外国的现有规定植入本国的规则体系中，而应在反复比较、周密论证的基础上，将确实先进合理而又符合中国国情的制度无缝嫁接到现有的制度体系中。同时，也要从本国立场出发，保护具有本土特色和优势的知识产权资源，通过本国制度创新即法律的本土化，来推动创新保护制度的国际化。

（5）伦理底线原则。知识产权的保护对象是作为智力成果的文化产品，而非技术本身，而任何文化产品都有明显的道德取向和人文化品质要求。因此相关的知识产权立法绝不能仅仅关注知识产权的技术性内涵，而更应当关注其文化内涵。我们的知识产权法不应当是仅具有程序性操作意义的技术性知识产权法，而应是充满人文关怀和伦理精神的道德性知识产权法。为此，一方面我们要坚决把违背公序良俗和有可能挑战人类伦理的技术、文化产品等排除在法律的保护之外；另一方面通过政策或行政规章的方式对一些有可能影响人类伦理的技术进行严格的管控和必要的限制，以防止因技术的失控可能给人类带来的毁灭性打击。

（6）国家主权或国家利益优位原则。这里的国家主权或国家利益优位原则有三个方面的要求。一是在处理法律与政策的关系上，法律应服务于国家政策，即政策优位。二是在处理国家利益与世界共同利益的关系时，世界共同利益应当让位于国家利益。因为知识产权从一开始就与民族、人权和发展等基本的政治命题相互勾连，并成为其间的重要制度实践。三是在处理国家与个人利益的冲突时，个人利益应当让位于国家利益。

知识产权法与民法典的关系

从立法技术的角度考量，民法典和知识产权的关系主要可分为两种模式：一种是同时制定《民法典》和《知识产权法典》的所谓双法典模式；另一种是仅制定民法典的单一法典化模式。下面分别论述之。

（一）双法典模式下如何处理知识产权法与民法典的关系

双法典模式下处理知识产权与民法典的关系需要明确以下三个问题：

第一，知识产权法典化的必要性和可能性。双法典模式的核心是实现彻底的知识产权法典化，其价值取向不仅是制定一部具体的法典，而更多是为了对现有知识产权制度进行价值判断、规范整合和体系构造，以提高相应的法律权威，实现促进经济与社会发展的政策功能。当然知识产权的法典化也面临许多无法克服的技术瓶颈，以最为社会所推崇的《法国知识产权法典》为例，该法典由于无法从知识产权的具体单行法中抽象出共同性的东西，因此并没有设计总则性的规定，其主要内容基本上是将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立。这说明知识产权的法典化未必是知识产权法律制度体系化的一个最佳选择。

第二，知识产权法典化背景下如何厘清与民法典的关系。民法特别是民法总则的主要使命不在于设计具体的法律规则，而是为了向社会贡献精神和理念。因为从某种意义上说，民法既是万法之源，同时也是现代法治精神、法治理念和法治原则的来源地（原产地）、集结地和发散地。因此在知识产权法典化的背景下，并不是完全割裂民法和知识产权法的关系，而只是实现民法与知识产权法功能的有效界分。

第三，知识产权法典化背景下如何确立知识产权法的调整范围。由于知识产权本身的复杂性和外延内涵的模糊性，因此国际条约和多数国家在立法上大多采用列举的方式来界定知识产权的调整范围。我国如欲采用知识产权法典化模式，其较为合适的做法也是采取列举式的立法体例，即采用国际条约中的分类模式作为基本制度框架体系，然后根据我国的具体情况进行适当的充实和删减。

（二）单一法典化背景下如何处理知识产权法与民法典的关系

如果采用单一法典模式，则知识产权法与民法典的关系处理需要考虑以下四个问题：

第一，单一法典化背景下知识产权法和民法关系的基本定位。基于目前中国的法律思维惯性和现实需要，单一化法典模式可能是一种更加可行和更加符合中国立法习惯表达的现实选择。但即使在单一法典化模式的既定前提下，我们也不能简单地将知识产权法视为民法的特别法，而应将其视为私法的有机组成部分。当然，由于民法作为万法之源所具有的强大理念感召力和制度影响力，民法原则已被假定为所有法律的共通性原则，因此无论是在单一法典模式下还是在双法典模式下，知识产权制度都不可能完全脱离民法而独立存在，都必须受民法的基本原则与基本理念的制约。只不过在单一法典化模式下，知识产权法的独立性空间被压缩得更为窘束，民法的基本理念、基本精神和基本原则对知识产权制度的统率作用更为明显。另一方面，即使在单一化法典模式下，知识产权法也不应完全等同于以物权法、合同法等为代表的固有民法制度，它应当是在民法的基础上蔓生出的一种相对独立的制度集合体。因此知识产权制度必须有自己独特的设计理念和设计要求，必须有自己全新的制度表达方式。

第二，单一法典化背景下是否应当对知识产权独立设编。在民法典被作为我们唯一的私法性典范的前提下，大多数学者主张应在民法典的既有框架内尽可能地融入知识产权的相关制度设计，最好是将知识产权单独设编以凸显其系统性、完整性和重要性。并且这一观点已得到 2002年 12 月 23 日九届全国人大常委会第三十一次会议首次审议的《民法典》草案的正式确认。但按照学界基本的共识，由于知识产权法易受国际关系、科技发展的影响，变动频繁，其内容包含了大量的公法性规范，在规范内容上表现出复杂性与多样性，因此知识产权法事实上不宜通过单独列编的方式全部纳入民法典中。

第三，单一法典化背景下知识产权立法的模式选择。如果我们否定了在民法典中知识产权法单独列编的立法模式，那么可供中国知识产权法选择的立法模式就主要受以下三个基本因素的制约：一是中国知识产权的法制传统及社会公众基于既有的制度设计所形成的路径依赖；二是外国的成功立法经验和失败教训给我们提供的制度资源；三是我国未来立法所欲达致的价值目标。以上三个因素对未来知识产权法制定的影响力强弱是不一样的，基本上呈一种逐步递减的状态。可选择的具体立法模式是：一方面将部分知识产权法的内容上升为民法典的内容；另一方面通过制定“知识产权法总则”或“知识产权法通则”或“知识产权法立法纲要”的方式对知识产权法的基本理念、基本原则和共同性规范进行抽象、概括和提炼，以协调知识产权法内部的关系。在此前提下，保留单行立法的格局，并通过不断完善单行知识产权法的方式，实现对社会关系的及时有效调整。

第四，单一法典化背景下知识产权法中的哪些内容应该体现在民法典中。知识产权制度进入民法典的途径主要包括两种方式：一是进入总则，二是进入总则以外的其他民法制度。在将知识产权纳入民法典特别是纳入民法总则的过程中，应当尽量减少纳入的范围和数量，仅将那些带有宏观性、抽象性的规定体现在民法总则中，以确保民法总则规范内容的全覆盖性。另一方面，要考虑民法总则内容对知识产权法适用的统领性。特别是民法的基本原则、调整方法、适用范围等关涉私法基本法的一些内容，更应完全涵盖包括知识产权法在内的所有私法制度，否则这部分规定就丧失了其私法基本法的价值功能。

（作者系西南政法大学民商法学院教授；摘自《华东政法大学学报》2016年第6期）