论贪污贿赂犯罪定罪量刑的再完善

陈 斌 蔡荣生

（浙江省海宁市人民检察院反贪污贿赂局，浙江海宁314400）

论贪污贿赂犯罪定罪量刑的再完善

陈 斌 蔡荣生

（浙江省海宁市人民检察院反贪污贿赂局，浙江海宁314400）

《中华人民共和国刑法修正案（九）》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相继出台，为贪污贿赂犯罪定罪量刑提供了基本遵循，也有效推动了法治实践。但各界对于贪污贿赂犯罪定罪量刑的研究却远未达到因此而终结的程度，同时一些立法技术方面的缺陷也有待在总结实践经验和研究成果后加以弥补。

贪污贿赂；定罪量刑；体系化；刑事政策

欢迎按以下方式引用

：陈斌，蔡荣生.论贪污贿赂犯罪定罪量刑的再完善[J].克拉玛依学刊，2017（2）76-79.

党的十八大以来，以习近平总书记为核心的党中央坚持“苍蝇老虎一起打”，反腐败工作呈现出许多新特点。为此，2015年8月29日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》），其中对贪污贿赂犯罪的定罪量刑问题做了部分修改；2016年3月，最高人民法院和最高人民检察院又出台了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）又在《刑法修正案（九）》的基础上对贪污贿赂犯罪的定罪量刑问题做了进一步解释和明确。应当说，《刑法修正案（九）》和《解释》对贪污贿赂犯罪定罪量刑的修改既有“瑕”又有“瑜”，但瑕不掩瑜。

一、《刑法修正案（九）》和《解释》关于贪污贿赂犯罪修改的亮点

从《刑法修正案（九）》涉及贪污贿赂犯罪修改的具体内容来看，亮点主要体现在以下几个方面：删除了具体数额的规定转而采用“不确定数额+情节”的定罪量刑标准；增设了对有影响力的人行贿罪，扩大了行贿犯罪的内涵；增加了关于财产刑和资格刑的适用规定并减少了交叉刑；细化了减轻、加重刑事责任方面的规定等。

《解释》的立法原则有四项：一是突出依法从严；二是注重统筹协调；三是强调积极稳妥；四是体现便于操作。从内容方面来看，亮点主要有：明确了死刑、死缓及终身监禁的适用原则；界定了“财物”的范围；细化了“为他人谋取利益”要件的情形；强化了赃款、赃物的追缴；此外，还明确了行贿罪从宽处罚的适用条件以及数罪并罚、犯罪故意的认定、罚金刑的适用标准等。

综上所述，不难发现《刑法修正案（九）》和《解释》的确在适应我国经济社会发展新常态、依法治国战略，特别是对我国推动司法改革新进程以及克服法治实践难点等方面付出了很大努力并进行了诸多有益探索。它们的相继出台完全可以说是司法界的一件大事，值得我们鼓与呼，完全有资格赢得社会各界特别是司法界的普遍赞誉。而事实也正如学者指出的：“予以全面肯定和赞誉的占大多数。”

二、《刑法修正案（九）》和《解释》关于贪污贿赂犯罪修改的不足

尽管《刑法修正案（九）》和《解释》关于贪污贿赂犯罪定罪量刑所做的修改呈现出诸多亮点，但也存在着一些不足之处。

1.体系化考量不够

首先有僭越刑法总则之嫌。《刑法修正案（九）》第四十四条第三款规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以减轻处罚。”但根据我国刑法第六十七条的规定，如实供述自己罪行的，只可以从轻处罚；只有因其如实供述自己罪行从而避免特别严重后果发生的才可以减轻处罚。从这个角度比较，前者的规定明显宽松，实际上有对刑法总则规定的僭越。

其次是忽略了同步性。比如《解释》这次只是把受贿罪的数额起点由0.5万元、5万元和10万元调整为3万元、20万元和300万元，而单位行（受）贿罪的数额却仍然原地不动，这未免有失偏颇。因为单位行（受）贿罪和受贿罪只是犯罪主体的不同，行为上并无任何异质性。既然受贿罪的定罪量刑标准能随着经济社会发展水平的增长而不断变化，那么单位行（受）贿罪理应同步调整。

再者是漠视了一致性。这一点主要体现在贪污罪、受贿罪的主体不一致。比较《刑法》第382条和第385条的规定，可以发现，受委托从事公务的人员可以构成贪污罪的主体却不能构成受贿罪的主体。既然贪污罪、受贿罪属于同一种属的犯罪，那么犯罪主体理应一致。但《刑法修正案（九）》和《解释》却未对此进行修改，不能不说是一个遗憾。

2.背离刑事政策的端倪隐现

《刑法修正案（九）》和《解释》已经隐隐显露违背刑事政策的端倪。如《刑法修正案（九）》第四十四条之规定，受贿人在提起公诉前如实供述自己的罪行，只需有第一项情形的，即可从轻、减轻或者免除处罚。而依据第四十五条之规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，只可从轻或者减轻处罚；只有犯罪较轻且对侦破重大案件起关键作用或者有重大立功表现的，才可以减轻或者免除处罚。两相比较，可以明显看出，《刑法修正案（九）》对行贿人的处罚比对受贿人的处罚要严厉。但贪污贿赂法律打击的重点应是受贿人而非行贿人，《刑法修正案（九）》在一定程度上背离了该刑事政策。

《刑法修正案（九）》和《解释》仍将贪污罪与受贿罪的定罪量刑标准相混同也是其背离刑事政策的表现。虽然贪污罪与受贿罪都是侵犯国家工作人员及受委托从事公务的人员廉洁性的犯罪，但两者还是存在些许差别。首先，两罪的客体指向不同。贪污罪的客体指向是公共财产的所有权，而受贿罪的客体指向是职务行为的不可交易性；其次，两罪的犯罪黑数不同。受贿罪更依赖突破口供，侦破难度较大；而贪污罪的侦破相对容易，更重要的是随着各项制度的不断健全，贪污犯罪的空间正不断缩小，所以贪污罪的犯罪黑数小于受贿罪的犯罪黑数应是未来职务犯罪领域的一个典型特征。因此，从刑事政策的角度看，对受贿罪的处罚应当严于对贪污罪的处罚。《刑法修正案（九）》和《解释》仍将两者置于同一定罪量刑模式的做法并不科学。

3.因循守旧的倾向突出

《刑法修正案（九）》和《解释》在体现积极进取姿态的同时，也表现出因循守旧的倾向。比如仍然坚持财产性利益为“贿赂”的唯一标的。《刑法修正案（九）》一如既往地将贿赂的标的局限为“财物”；《解释》则扩大为货币、物品和财产性利益，并且明确将财产性利益界定为可以折算成货币的物质利益，如装修、债务免除等以及需要支付货币的其他利益，如会员服务、免费旅游等几种情形。虽说相对于《刑法修正案（九）》，《解释》已经向前迈出了一大步，但却仍将非财产性利益排除在贿赂的标的之外，而在办案过程中，涉及非财产性利益的行（受）贿犯罪并不少见。《刑法修正案（九）》和《解释》的规定与法治实践相脱节，如仍然保留“为他人谋取利益”的要件，其中受贿罪以“为他人谋取利益”为要件；行贿罪以“为谋取不正当利益”为要件。1997年刑法之所以加入了这一要件是出于当时社会风气不好和限制行贿罪泛滥的考虑。但今日之情形已与二十年前大为不同。而且从法律层面来看，行贿事实一经发生即对法益构成侵害，“为他人谋取利益”的因素已经可以在所不论；另如仍然保留适用死刑的规定。《刑法修正案（九）》表述为：“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”；《解释》的表述则是：“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、国家和人民利益遭受特别重大损失的，可以判处死刑。”这样的规定显然是承袭重典治吏的思想，而在现代法治背景下，死刑正在远离刑罚体系的核心，况且死刑的预防和威慑作用终究有限，不应继续视其为惩治贪污贿赂犯罪的手段。

三、完善贪污贿赂犯罪定罪量刑的思考

《刑法修正案（九）》和《解释》出台后所引发的非议都是正常的。这些非议并不足以构成否定《刑法修正案（九）》和《解释》的论据，相反它们将转化为推动反贪污贿赂立法进一步发展的动力。《刑法修正案（九）》和《解释》是刑法修改的最新成果，但最新不等于最终。关于贪污贿赂犯罪的定罪量刑，我们仍要“向前看”。

1.坚持体系化推进的逻辑

如前所述，《刑法修正案（九）》和《解释》在贪污贿赂犯罪定罪量刑的修改方面存在脱离刑法体系的危险。因此，在下一步的完善工作中，要引以为戒，强调立法技术的科学运用，坚持体系化推进。其中包含两重含义：一个是要“瞻前”，即注意与刑法总则相协调，在对刑法分则第八章进行修改时，不能仅仅着眼于刑法分则第八章，还要注意不要僭越总则规定；一个是要“顾后”，也就是说对同性质或者同种属犯罪，要统筹考虑犯罪主体的一致性和定罪量刑标准调整的同步性，不能顾此失彼或者厚此薄彼，以免造成刑法体系上的冲突，影响其净化政治生态的功能发挥。

2.遵循刑事政策的导向

刑法的制定和修改必须遵循刑事政策的导向作用，否则很可能会与制定、修改的初衷背道而驰。依据刑事政策，贪污贿赂法律打击的重点应是受贿人而非行贿人，那么在确定从宽情节时，就应保证适用行贿人的规定宽松于适用受贿人的规定。建议将《刑法修正案（九）》第四十四条相关内容修改为：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行，真诚悔罪，积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”同时将第四十五条相关内容修改为：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻、减轻或者免除处罚。其中，犯罪较轻的、对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以免除处罚。”同样，鉴于贪污罪与受贿罪在侦破难易、犯罪黑数等方面的差异，建议将贪污罪与受贿罪的定罪量刑分离开来，并确保受贿罪的定罪量刑较之贪污罪更严厉，以更好地体现刑事政策的导向作用。

3.突破因循守旧的藩篱

既往观念的强大惯性是法律修改的最大阻力。在完善贪污贿赂犯罪定罪量刑的道路上，还需努力突破因循守旧的藩篱。

首先，进一步扩大贿赂的标的范围，即把非财产性利益纳入其中。如此，可以有效应对试图利用非财产性利益尚未入刑的现状为自己的行为进行掩盖或辩驳。况且，该思路也符合国际惯例，比如《联合国反腐败公约》就将贿赂的不正当利益范围界定为“既包括有形财产、财产性利益，也同时涵盖了其他非财产性利益”。同时，有助于维护法律体系的统一。目前，《反不正当竞争法》《政府采购法》《招投标法》等均把非财产性利益界定为贿赂，因此，“非财产性利益理应涵盖在我国现行刑法规定的贿赂罪标的范围之内”。

其次，删除“为他人谋取利益”的要件。除了前文提及的原因外，更重要的是，一些犯罪分子正是利用这一要件钻法律的空子，有意将送（收）与办事相分离，以此混淆行为的性质，掩人耳目，逃避法律的惩罚。因此，删除“为他人谋取利益”的要件可以打消犯罪分子“钻空子”的邪念，降低办案难度，更好地发挥法律的震慑作用。

再者，废除适用死刑的条款。从刑法理论来看，死刑对贪污贿赂犯罪的预防作用注定有限。正如贝卡利亚所说：“对于犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性而是刑罚的必定性。”从实际效果来看，适用死刑无法达到遏制贪污贿赂行为的目的。最典型的是明太祖朱元璋的实例，朱元璋倾向于采用死刑打击贪污贿赂，但最终却只是换来一声“奈何朝杀而夕犯”的空叹息。从社会危害性和社会心理来看，贪污贿赂犯罪距离普通民众的日常生活和关注重点相对较远，与杀人、放火、抢劫等严重威胁人身、财产安全的暴力性犯罪以及盗窃、食品安全等直接与民生挂钩的犯罪相比，社会危害性和社会影响力都相对要小；甚至于，金额过亿的贪污贿赂案件带给大部分人的震撼还不如涉案金额仅万元的抢劫、盗窃类案件带给他们的触动更大。因此，只有“适用死刑方能给社会以交代”的逻辑是不成立的。从推动国际反腐合作的视角来看，由于许多国家尤其是欧美国家早已废除死刑，使得我国引渡或遣返谈判的阻力很大。倘若废止适用死刑，则可增加共识、减少阻力，更好地与他国开展反腐合作，打消贪污贿赂犯罪分子外逃的幻想。

注释：

①犯罪黑数：又称犯罪暗数、刑事隐案，是指对一些隐案或潜伏犯罪虽然已经发生，却因各种原因没有被计算在官方正式的犯罪统计之中的犯罪估计值。

[1]张旭.也谈《刑法修正案（九）》关于贪污贿赂犯罪的修改[J].当代法学，2016（1）.

[2]高铭暄，赵秉志.新中国刑法立法文献资料总览（下卷）[M].北京：中国人民公安大学出版社，1998.

[3]王鹏祥，张彦奎.当代中国贿赂犯罪的刑法治理——以《联合国反腐败公约》为观照[J].河北法学，2014（3）.

[4]郑旭江.反腐新常态下贪污贿赂犯罪的立法完善[J].法学研究，2015（7）.

[5][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国法制出版社，2002.

D924.392

：A

DOI

：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2017.02.14

2016-12-26

陈斌，浙江省海宁市人民检察院反贪污贿赂局局长，研究方向：刑法学、职务犯罪侦查学；蔡荣生，浙江省海宁市人民检察院反贪污贿赂局干警，研究方向：法学理论、刑法学。