“反公地悲剧”视域下的大数据交易法律规制

吐火加

摘 要：“互联网+”行动时代的电子商务市场交易行为呈现多元化发展趋势，政府管制和产权确权问题无形中增加了资源稀缺的负担，资源整合和共享对大数据的交易造成了一定的影响，导致整个社会生产效率低下、优质资源配置无效，因此，大数据的安全交易行为需要破解和限制“反公地悲剧”的困境。为了使信息网络资源能够安全合理地被有效利用，实现治理层面的共识，据此，探讨我国大数据交易行为在“反公地悲剧”下引发的一系列根基，并给予对策。

关键词：反公地悲剧；大数据；交易安全；知识产权

中图分类號：D923 文献标识码：A

文章编号：1673-8268（2017）05-0048-06

一、“反公地悲剧”理论的源起

“反公地悲剧”理论的源起还要追溯到20世纪80年代之前以“公地”为核心反映公共物品（openaccess regimes）理论的奥斯特罗姆学者，他将“公共池塘资源（common-pool resources，CPRs）”引入“公地”理论（commons）的研究中。1968年，加勒特·哈丁（Garret Hardin）在对英国的封建主无偿为牧民放牧提供“公地”的封建土地制度研究的基础上，正式提出“公地悲剧”（tragedy of the commons）的理论模型并发表在美国《科学》杂志上，直到现在，“公地悲剧”已成为经济学和法学的分析模型。“公地”是人类征服自然和改造自然的过程中赖以生存与提高生活品质的公共资源，自由地促使个体追求自身利益最大化，但结局会产生一定的毁灭性破坏，导致公共资源过度利用（overuse）、充分利用（underuse）等现实问题，从而加剧“公共资源的悲剧”形成。我们可以界定“公地悲剧”处在单一产权状态下的任何个体产权使用者非排他性的过程，每个人都被锁定到这个悲剧的经济系统中，这些悲剧的根源在于产权不清晰。产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它们能帮助一个人形成他与其他人进行交易时的合理预期。这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达[1]。交易对优化资源配置、合理用尽权利、改变产权交易的“锁定状态”起到重要作用，前提是考虑社会成本交易制度的诉求而节约交易成本，提升经济效率。

随着经济增长日益依赖于有益的知识进步，对那些能够生产与分配知识制度的需求转向对权利的需求，我们发现，欠发达国家在现代发展方面一般比技术上先进的国家更为不均衡[2]。就政策层面而言，我国政府参与产权建构和交易分配过程中属于实力强大类型，因此在实践中，政府权力的组织和运作配置格局方式直接影响到产权预期的结果。产权是典型的有形公共物品，利用现有的市场机制体系达到我们需要的帕累托双赢最优，反而会急速引发“公地悲剧”。为了提供新的产权约束机制和激励机制，就必须进行产权制度层面的顶层设计。无论是政府还是市场调配，产权制度必须要表现出属于自我内在的稳定性，否则会影响交易的良性循环，实现利益最大化而改变交易者之间的偏好和行为限制。但是如果多个权利持有人直接控制单个产权，必然会引发权利碰撞或者设置障碍，导致资源的闲置和浪费，因此，这种不利于实现预期交易的目标，会有“反公地悲剧”的洪荒之力出现。“反公地悲剧”与“公地悲剧”理论之间不仅会有方向相反的单向性联系，同时具有“对称性”特点，但它们在产权影响效应的数量意义上，却具有明显的相等性。大数据交易过程中，由于“反公地悲剧”与“公地悲剧”的产权结构运作，造成一定程度上的交易困难，即出现“反公地悲剧”现象。因此，应根据“反公地悲剧”现象的理论规律，考察大数据交易过程中存在的权利归属风险，遏制滥用大数据资源交易出现的一系列问题，力促实现大数据交易的常态化经济价值链。

二、“互联网+”行动时代呈现大数据交易泛行为的异化

近年来，国家相继出台关于《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》和《促进大数据发展行动纲要》等文件，高度重视大数据的开发和利用，以及个人数据资源的保护和政府数据的开放，扩大交易渠道，即大数据未来处在优势地位优势地位是指经营主体在一定商品（工作、服务）市场上具有对竞争过程产生决定性影响、阻止其他经营主体的商品进入市场或以其他方式限制其他经营主体参与经济和经营活动的一种特殊地位。（参见E·A·苏哈诺夫：《俄罗斯民法》（第1册），中国政法大学出版社2011年版，第373页）。根据国际数据公司（IDC）和《2016-

2021年大数据行业深度分析及“十三五”发展规划指导报告》数据显示，2019年，全球大数据交易的收入将增至1 870亿美元；2014年，全球数据总量为8 ZB，预计2020年达到44 ZB。据华沙经济研究所测算，欧盟 27 国因大数据的引进，至2020年将获得1.9%的额外GDP增长。美国虽然年轻，但相信数据、使用数据却有着深厚的传统[3]61。美国麦肯锡预计，到2020年，美国大数据应用带来的增加值将占GDP的2%～4%。中国信息通信研究院预计，到2020年，大数据将带动中国GDP 2.8%～4.2%的增长[4]。同期，我国数据总量为909 EB，占全球数据总量的13%。其中，媒体、互联网数据量占比为1/3，政府部门、电信企业数据量占比为1/3，其他金融、教育、制造、服务业等的数据占比为1/3，预计到2020年，我国数据量将达到8 060 EB，占全球数据总量的18%[5]。数据欺瞒（hornswoggling）、行业标准不完善、交易平台定位不明确、知识产权创新力度滞后、数据交易监管体系真空等泛行为的异化问题无形中造成了大数据交易的正常流通，其危害性在短期内难以消除。因此，大数据交易的泛行为异化特性无形中暴露了运行制度的缺位。毋庸置疑，在“互联网+”行动时代，大数据交易促使我们必须要改变消费观念、价值观念、思维观念，毕竟大数据交易的全球化发展格局趋势离不开载体资源的应用和转化。endprint

当前，全球经济一体化进程的加剧和多维数据源综合指标分析警示我们：大数据交易异常趋势直逼国际竞争力和智库影响力，从而在全球化数据投资、合作、交易等风险过程中使泛行为的异化特征更加明显，甚至已到出现危害性的边缘。互联网本质是跨国性的。互联网中也许真正存在的是法律过剩，而并非法律真空，这就有必要重新定义国际司法规则[6]。电子商务与传统交易所占据的主导核心地位和市场信息的对称性不同，加剧了市场竞争允许更多的消费主动权逐渐转型。关于胁迫的规则允许受害方通过撤销合同来取消交易，并且努力将当事人的状态恢复到如同达成协议之前的状态[7]240。根据IDC、Wikibon等咨询机构预测，2016年，全球的大数据核心产业规模约为300亿美元（见图1）。

2017年，国家明确提出深入推进“互联网+”行动时代和国家大数据战略。欧美制定一系列大数据开发利用和数据安全交易政策，与我国个人数据保护、政府数据开放立法滞后之间形成鲜明的对比。尤其是在电子商务这一新型技术条件和“反公地悲剧”现象下，对大数据交易中个人数据（personal data）交易和政府数据开放（open government data）之间的博弈而产生的泛行为，需要进行深入分析。

（一）个人数据（Personal Data ）交易行为考察

个人资料与人格发展具有密切关系，信息自主已成为隐私权的主要保护范畴，而个人资料的搜集与利用多借助于计算机[8]。商业秘密法能够保护的数据库是保持以秘密状态的并具有价值的商业上使用的数据库。对那些公司私下、专门性地合理使用含有顾客地址和电话号码的顾客名单，法院对其提供商业秘密保护参见Fvorest.Lab.Inc.v.Formulations，Inc.，299F.Supp.202（CE.D.Wis.1969）。。当前，信息垄断的强劲势头和自由竞争意识完全支配着国家的经济命脉，根据不同主体的需求，国家供给侧改革政策的实施，使大数据的使用价值有所异化。财产人格化作为一种法律结构，即法律技术的一定方式、方法，过去和现在终始让人们对其是否有根据产生相当程度的怀疑[9]。个人数据已成为社会运营和政府治理过程中的基本数据源，在个人数据的盈利性价值细胞的催生下，个人数据控制权受技术载体和法律保护漏洞的限制和制约，极易频发个人数据滥用的侵权问题。《俄罗斯民法典》第152条第1款规定：损害名誉、尊严或商业信誉的信息属实的证明责任，由传播这些信息的人承担。我国当前纷纷建立各类专业化的大数据交易机构和平台，规范和限制立法、执法等现实问题，但由此也给个人数据带来了一定程度的影响。

隐私并非是一种财产利益而是一种人格利益，隐私权并非是一种财产权而是一种人格权[10]。根据《安全港协议》，从欧盟传输数据到美国的美国公司，如果能确保它们实施了隐私保护政策，而且此政策与给予欧盟个人和欧盟法律所赋予的隐私保护相当的话，将不会根据欧盟数据保护法承担责任[11]290。建立个人数据和跨境数据许可授权机制，甄别“一般数据”“敏感数据”和“安全数据”均受到泛行为异化的影响。无论行为人是通过合法方式获得的信息还是通过非法方式获得的信息，只要行为人没有权利公开所获得的信息而公开此信息，行为人的公开就构成隐私侵权行为[12]505。

（二）政府数据开放的法律制度走向趋势

政府这个数据帝国，虽然拥有的数据比任何公司、企业都多，但和私营领域相比，在信息技术的应用上，还是明显落后一步、慢了几拍[3]86。美国没有这种特殊的数据库保护，因此美国数据库的所有者到处游说取得类似的保护，以免受到来自欧盟的不公平竞争[11]307。总之，国外面对数据开放所涉及的权利和国家安全，普遍采取制定新的网络数据保护法律规则，并修改、调整原有的与信息相关的法律制度体系。我国政府数据开放缺乏共享机制体系，而且碎片化低价值数据源脆性的叠加，使得政府开放数据的整合程度和深度价值水准之间的协调平台不一致，直接影响交易的顺利实现。政府数据的管理与开放之间的博弈不仅与技术发展应用程度关联，而且在政府组织结构层面受到各种限制。相反，大数据在政府治理层面的潜在价值对提高政府创新力和竞争力的公共价值具有重大意义。

美国大数据行动以政府研发投入核心技术为主体，多方合作共同推进技术领域的创新运作模式。2011年5月，麦肯锡公司下属的全球研究所（Mckinsey Global Institute）出版的研究报告《大数据：下一个创新、竞争和生产率的前沿》得出的结论是：美国政府虽然拥有高达848拍字节（PB）的数据，但仍落后于离散式制造业的966拍字节，而“屈居”亚军。只有数据的开放，才能够实现数据为各方共享和使用，也才能真正充分挖掘数据的社会价值和使用价值，政府部门数据和社会数据均成为公共外交的数据源，政府和社会行为体均成为公共外交的参与者[13]184。

借鉴国外个人数据隐私保护政策和政府数据开放立法实践，我国政府在制定法律规则以保证个人数据不受侵犯的前提下，应最大程度地开放政府数据，以促进交易顺利和利益平衡。但是，我国在实践中往往不能够形成更好的机制体系，尤其是政府的直接干预、监管体系的严重缺位，最终使交易风险转移出现逆向流动，造成了“互联网+”行动时代大数据交易泛行为异化的野蛮式发展。

三、电子商务与大数据交易的“反公地悲剧”现象分析

财经杂志《经济学人》（The Economist）将李克强总理的三项指标利用程式编制出了全新的经济指标，即“克强指数”（LI keqiang index）。2016年，中国电子商务市场交易规模为20.2万亿元，增长23.6%。其中网络购物增长23.9%，本地生活O2O增长28.2%。2017年3月，《山西省大数据发展规划（2017

2020）》显示：到2020年，山西省大数据相关产业产值将实现1 000亿元以上。电子商務主体需要对国内外关于电子商务市场准入条件、程序和市场退出的情形、程序等相关理论在“反公地悲剧”现象下与大数据交易形成安全的共同体。电子商务与大数据交易改变了经济增长模式，利用“互联网+”行动时代的创新应用使资本市场的经济价值加速实现了利益最大化。但是，创新发展和数据交易安全之间的博弈已成为国际社会共同面对的难题。endprint

当前无边界时代，引发了数据主权的忧患意识，国家主权行使的权力基础和最重要场域无疑是大数据。更大的、更强有力的消费者数据库和更先进的数据仓库和数据挖掘技术的结合，提供给了电子商务更大的竞争优势[13]293。这样，大数据在国家安全、市场竞争等方面依托数据之间生态系统潜在的踪迹发挥其价值功能。一个国家对人身权利能否进行完整的法律规定，不仅取决于人文性质和政治性质的理念，而且受经济原因的制约[14]。大数据虽以社会基本信息为基础，但属于经济技术相对发展的高级阶段产物。大数据交易绝非夸大其个人数据隐私权的秘密，而是被人格权所替代，注重信息处理和安全交易的规则。诸如大数据技术运用中的网络服务提供者、数据分析挖掘者等参与主体，必须要面对数据处理的匿名化技术对其实用性和责任能力的挑战。在数据加工、分析、痕迹处理等一系列反向识别的技术条件下，大数据交易过程中其法律属性遂所有权而转移和流转。大数据在“反公地悲剧”下能够得到顺利交易存在一定的风险和矛盾，即不仅要避免风险的存在，还要承担风险带来的责任。

2016年，中国大数据核心产业的市场规模为168亿元，较2015年增速达45%，预计到2020年，中国大数据市场规模将达到578亿元（见图2）。

由于各国法律制度的异同和不同法域间管辖权之间的分立，个人信息生态系统面对多方主体责任的界定会导致监管真空，影响电子商务与大数据交易全球化跨境流转。电子商务根据大数据交易规则需要制定立法目标和立法原则，明确立法调整的对象和范围，主要包括电子商务主体的类型、范围问题和电子商务主体与传统民事主体、商事主体之间的关系问题。借鉴国内外电子商务主体准入及退出制度的立法和实践，结合国际知识产权创新技术的发展趋势，透视电子商务本身的特殊性和动态性规律原则，积极探索“一带一路”建设中提出的基础设施（infrastructure）、工业化（industrialization）、文化包容（including）、模式创新（innovation）以及合规（compliance）等对电子商务主体准入及退出监管，考察电子商务市场主体准入的条件和程序，其中涉及经营者是否需要通过特定程序获得法定的电子商务主体身份问题和电子商务市场准入的“先照后证”问题。把握政府、企业之间跨境电子商务精确的统计分析数据和信用信息公示平台，厘清跨境电子商务市场主体退出的情形、程序以及相关法律责任和可预见的生态环境风险。以美国和欧盟为代表的电子商务机制比较宽松，安全治理和预防措施健全，以间接监管为主、直接监管为辅，大部分职能由公共机构和社会中介性组织共同承担，这与其发达的市场交易体系以及成熟完善的市场信用体系密不可分。我国对电子商务与大数据交易的研究大多尚停留在运用电子商务相关理论从法律行为层面进行分析，并无对电子商务与大数据交易的法律规则提出可操作的规程。但是，利用“反公地悲剧”理论却为大数据交易创新制度奠定了基础。

四、破解“反公地悲剧”的大数据交易创新制度

2017年1月，《关于创新管理优化服务培育壮大经济发展新动能加快新旧动能接续转换的意见》明确提出，以创意经济、智能制造经济为阶段性重点的新兴经济业态逐步成为新的增长引擎。因此，建立多元化的交易规则体系，成为协同监管的新模式。

（一）构建大数据交易的产权治理模式

科斯运用现代产权理论的分析框架，引入了“交易费用（transaction cost）”的概念。我国应根据新技术发展趋势的差异，破解“反公地悲剧”的大数据交易创新制度，采用有限的分行业特殊标准保护方法和保护模式，保障政府强化过程中个人数据人格权保护和确权规则。隐私的人格性，是指隐私必须直接体现为人格利益而非财产利益，尽管在现代社会，信息等隐私可以进行商业化利用，可以转化为财产利益，但其本身仍然属于精神利益[12]461。我们应积极引入数据可溯源性治理机制，并根据个人数据控制权主体与数据所承载的信息主体相分离的隐私规制，尝试各种新型数据处理方法或者发现新的路径以规避隐私法律。

在“反公地悲剧”下，在限制和规范大数据行为的同时，必须要推动大数据技术服务模式衔接《中国制造2025》，加快大数据的国际标准化体系，形成多元创新治理体系和科学的数据信用公示制度，创新交易安全渠道。

（二）消化“反公地悲剧”冲突引发的数据主权规制

当前，大数据的传统治理思维和治国意识相对滞后的法律标准框架严重缺失。针对跨境数据对管辖权的重叠、数据主权的冲突、国家数据安全的威胁，建立完整的大数据监管和双边或多边跨境协作风险机制等都是为了消减本地化监管与数据处理的跨区域性之间的矛盾，将数据占有、使用和处分的所有权加以界定，实现个人数据财产化，但必须以认识国家信息主权概念、维护国家信息主权利益为前提。我们应规范电子商务与大数据交易安全运作法律制度，以便积极应对突发事件。

重视舆情监测，重点开发新的大数据舆情分析技术，由于网络舆情的大数据特性，需要不断创新舆情分析技术才能有效释放其价值[13]153。从消费者保护法律的适用和技术优化方向等角度，分析二阶效应对数据中间商和使用企业的实践，以充分利用数据，避免相应的法律风险和道德风险。构建政府开放数据产权归属、授权和许可豁免机制，推动政府开放数据质量评估机构，增加数据开放的广度和深度，以实现增值与创新。在增值开发中，政府对“敏感开放政府数据”和“境外开放政府数据”应注重信息安全标准的应用，建立严格的网络安全法律制度。形成开放政府数据的价值创造生态系统，保障数据潜力和整合数据资源涉及的数据开放者和利用者之间的权利。

（三）实现大数据交易的知识产权平衡利益制度创新

数据的交易必须依附于平台、代码、服务协议、交易合同这些技术和法律关系的整体性交易过程，不可能独立完成，其自身并无固定的性质和功能，是否进入财产关系领域，完全依赖于载体、代码和外部法律关系的设定等条件[15]。我们应以“一带一路”沿线国家的大数据资源为契机，综合判断和分析，利用多边或者双边条约，把握沿线国家异化制度存在的根本原因，增强国际交流合作，防止各种途径的信息滥用行为的扩张，确保数据资源合理配置，维护电子商务与大数据交易的“自由”运行。政府采用激励机制引导数据开放不仅要考虑社会公共利益和数据创新，同时还要保障数据增值和再利用的完全实现。增強知识产权制度的创新，注重资源的优化配置和核心竞争力的培育，能够提升大数据产业的规模效率和技术效率。保障大数据交易过程中财产权利和确定大数据的财产属性既是大数据产业发展和价值评估方法的实现，更是大数据法律风险规避的基础[16]。如果并不存在交易性质的交换（这种交换通常会提高社会的总体福利），那么设置相应的法律机制就可能缺乏正当性[7]515。endprint

我们把与数据交流的困难看成是自然的，而没有意识到这只是当时技术条件下的一种人为的限制[17]。由于大数据技术制度创新机制的需要和冲击，大数据交易行为倒逼技术变革必须尽快转换现有的法律规制和法律思维方式。法律对技术的标准、归属和风险的规避等诸多方面予以规定和限制，但是调整技术本身犹如两条平行线，互不相交。设计合理的个人隐私保护大数据平台，并渗透到政府大数据平台的整个环节中，在国家层面上提供大数据基础服务机制，降低数据主体收集成本，提升政府治理创新能力。社会公众主动参与的多元治理体系完全依托大数据交易平台的贡献，也正是面对无疆域的网络全球化时代对社会治理权力资源的二次重置和治理的整体效应，最终体现政府决策的科学性和稳定性。其中要利用大数据交易规则将分布碎片化信息源整合、加工，为各主体间的数据交流提供造血空间，实现“反公地悲剧”下的大数据交易创新制度。

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Research on the Legal Regulation of Big Data Trading from

the Perspective of “Anti-commons Tragedy”

TU Huojia

（Law School， Xinjiang Normal University， Urumqi 830054， China）

Abstract：“Internet+” action of the era of e-commerce market trading behavior shows diversified development trend， the government regulation and property right verification issues virtually increase the burden of the scarce resources， resources integration and sharing of large data transaction caused a certain influence， lead to the society as a whole the production efficiency is low， the high quality resources configuration is invalid， as a result， the safety of the large data transactions need to crack and limit the plight of “the tragedy of the anti-commons”. In order to make effective use of information network resources to reasonable security， implement the consensus of the governance level. On this basis， our country big data transaction behavior is dicussed from the perspective of “the tragedy of the anti-commons” which has caused a series of foundation， and countermeasures are proposed.

Keywords：tragedy of anti-commons； big data； transaction security； intellectual property rightsendprint