对“醉驾”免刑实践的检视和理性证立

莫红+范玉

〔摘要〕 在定罪基础上，免刑（免予刑事处罚）是与判刑相对应的刑事处遇。当前“醉驾”实践呈现出案件数量逐年上升但免刑比例偏低，刑罚投入巨大而刑罚效益却无明显改观的面相。重刑主义的盛行、理论的分歧和司法机制和环境是掣肘“醉驾”免刑实践的诸多因素，而顺应司法现代化要求、缩减刑罚化的负效应和对抽象危险犯的妥协性正义，要求扩大“醉驾”免刑实践。扩大免刑实践需要根据刑法第37条的“情节轻微”和“不需要判处刑罚”两个方面量刑情节进行实质性和系统性解读，并完善文书说理以搭建“醉驾”免刑司法综合实践平台。

〔关键词〕 “醉驾”型危险驾驶罪；免予刑事处罚；运作机制阻隔；刑罚过剩

〔中图分类号〕DF639 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2017）05-0118-07

一、“醉驾”案件免刑适用情况

在司法解释已经明确危险驾驶罪（醉驾）入罪标准的前提下，作为刑法分则中唯一一个主刑设置为拘役的轻罪，对“醉驾”从宽处罚时是免除刑罚还是判处刑罚（含缓刑）始终是量刑时必须直面的问题。至今“醉驾”入刑已经五年，随着实践的深入和社会的关切，当前“醉驾”免刑司法实践是否合理适当有必要深入研究。本文以某省法院系统“醉驾”入刑五年来所有“醉驾”免刑判决为样本展开分析，虽然选择一个省级行政区域的样本可能存在某种不足，但考虑样本省系我国西南地区白酒文化醇厚且各类机动车适用较为普遍的地域，因此将该省作为分析样本，具有代表性和典型性。在此，需要说明的是，所谓免刑的规范表达是“免除处罚”或者“免予刑事处罚”，在含义上包括不定罪或者定罪不处罚，而其实际操作上则涉及检察院微罪不诉或者法院作出的“免于刑事处罚”（在定罪前提下）判决，鉴于本文分析的基础材料源于法院判决，故题文所涉“免刑”系在法院定罪但免予刑事处罚的语境下所进行的探讨。

（一）总体概况

2011年5月1日至2016年8月31日间，样本省法院审结“醉驾”案件11985件11902人，免刑案件107件107人。这一时期，该样本省刑事案件总数虽上下起伏，但总体保持相对稳定的状态。相比刑事案件总基数的相对稳定性，近五年来“醉驾”型危险驾驶案件数量逐年上升态势明显，尤其近三年来大幅上升。

同期，该样本省全省刑事案件平均免刑率除2015年下降到0.99%，其他年份大致徘徊在1.24%-1.78之间，平均约1.5%。参见样本省内部统计资料。而“醉驾”案件免刑率大致在0.82%左右，部分年份甚至只有0.2%，可見，“醉驾”案件免刑率仅为全国的1/2。在影响因素不变的条件下，尽管“醉驾”案件免刑率低于刑事犯罪案件免刑率总体水平，但“醉驾”案件数并没有因此而减少。相反，“醉驾”司法实践已形成了刑不压罪、犯罪量和刑罚量螺旋式上升、刑罚投入巨大而刑罚效益却无明显改观的罪刑结构性对抗局面。〔1〕因此，刑罚效益低下亟待对当前“醉驾”大量刑罚化处置策略是否适当提出追问。当然，追问的前提需要对“醉驾”案件免刑判决进行分析。

（二）对“醉驾”案件免刑判决的分析

由于刑法分则第133条没有免刑条款，“醉驾”免刑只能适用总则的相关规定。总的来看，刑法总则设定了十二条免刑规定参见刑法总则关于免予刑事处罚的相关条款。，虽从理论上讲上述条款均能适用于“醉驾”案件，但从现有107件判决看，暂无域外刑事判决，行为人均为健康成年人，“醉驾”行为既无未完成形态和共同犯罪，也无正当防卫、紧急避险过限，适用于“醉驾”的免刑条款集中在刑法第37条、第67条第1款、第68条，引用上述法定免刑情节案件有65件分布情况为：单纯依据刑法第37条的21件；单纯依据刑法第67条第1款的22件；单纯依据刑法第68条的6件；共同依据刑法第37条和第67条第1款的8件；共同依据刑法第37条和第68条的1件；共同依据刑法第37条和第67条第3款的6件。；除了依据法定免刑情节的案件之外，依据其他从宽处罚情节也在免刑判决中占有一席之地，尤其是刑法第67条第3款（如实供述），这些不具有法定免刑情节而做出免刑的案件42件。分布情况为：共同依据刑法第67条第3款和酌定从宽处罚情节12件；单纯依据刑法第67条第3款免刑的30件。鉴于判决依据中所体现的第37条是刑法免刑的总概规定，而自首、立功系法定免刑的其他情节，本文从总概规定、其他法定免刑情节、从宽处罚情节分布三个维度对上述免刑案件判决进行总体分析：

1.单纯依据刑法37条做出的免刑判决。所有判决中有21份判决单独引用刑法第37条，占比19.63%，由于单纯依据刑法第37条意味着法院实质理解“情节轻微，可以不需要判处刑罚”，在判决没有标明其他法定免刑情节，判决所依据是酌定情节——血醇含量，而这21份判决中被告人血醇含量在80至210mg/100ml之间，其中，7件酒精含量100mg以下，5件100-120mg之间，4件120-150mg之间，5件150mg-210mg/100ml，而大部分文书说理是“被告人认罪态度好所有107份免刑判决中被告人认罪态度均好，但只有部分文书说理时加以提及该酌定情节。，情节轻微，可以不需要判处刑罚。”可见，免刑案件所涉被告人血醇分布情况不能得出含量高低与免刑适用的必然关系，不能得出法官是主要依据血醇含量的高低判断“醉驾”行为之危险程度以及相应罪责，这显然与免除刑事处罚的责任限定在相对低血液酒精含量的立法意图相违背。可见，单纯依据刑法第37条做出的免刑判决中血醇含量标准不一。

2.单纯依据其他法定免除处罚情节做出的免刑判决。尽管刑法总则设置众多条款明文规定免刑要件，但“醉驾”法定免刑情节的适用空间逼仄，往往限于刑法第37条免刑总规定、第67条第1款自首、68条关于立功的规定。而对自首、立功来看，6件立功的认定争议不大，但对自首的认定存在较大差异。危险驾驶案件大多数为当场查获，理论上不具有自首这种法定从宽处罚情节，但判决显示虽没有标准自首的情况根据刑法第67条第1款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。其标准要件一是自动投案；二是如实供述罪行。对醉驾行为而言，行为人醉驾之后却主动向相关机构投案显然不符合情理。，107份“醉驾”免刑判决中有30位被告人的行为被视为自首，其中22位自首情节单独成为免除刑事处罚的依据，占比20.56%。其中，认定自首的行为方式包括当场查获，但其后行为人离开现场，数日后接交警电话后到场；明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；交通肇事后保护现场、抢救伤者，明知自己会接受酒精检测向公安机关报告交代酒驾行为，等等。可也有部分免刑判决中被告人具有类似情节却没有视为自首，而以其他从宽处罚情节予以免除处罚，“醉驾”免刑判决中的自首认定标准不一。

3.单纯依据从宽处罚情节做出的免刑判决。部分免刑判决缺乏法定免刑情节，仅仅依据从宽处罚情节予以免刑，其中，同时具有法定从宽处罚情节和酌定从宽处罚情节的有12件，占比11.21%，法定从宽处罚情节主要为如实认罪（坦白条款），而认罪态度好、没有造成后果、积极赔偿被害人损失获得谅解是较为典型的酌定从宽情节；有30件仅仅依据坦白条款予以免刑，占比28.04%；值得关注的是，上述案件中对“醉驾”罪中情节认定标准不一，导致所体现的刑罚含量不同，如两份判决被告人血醇含量都为120mg/100ml，具有认罪态度好且行驶距离较短等酌定从宽处罚情节。一份判决认定被告人“短距离行使、危险程度低，没有造成重大损失且认罪态度好”而免除刑事处罚，另一份则认定被告人“虽认罪但明知醉驾的危害而醉酒驾驶，情节恶劣”而判处三个月拘役。可见，即使相同的情节，法官从不同角度进行解读会得出不同的结论，在缺乏法定免刑情节时，法定从宽量刑情节特别是罪中情节认定和免刑适用标准不一。

综上，当前“醉驾”免刑实践面临两大掣肘，一是不断上升的“醉驾”案件伴随着始终如一的免刑高门槛；二是免刑标准混沌含糊，导致适用率低。因此，本文拟通过探讨阻隔“醉驾”免刑实践的多个维度，在论证“醉驾”免刑条件设置的合理性和必要性的基础上，提出“醉驾”免刑适用的条件和标准。

二、“醉驾”免刑率偏低的原因

当前，作为刑法分则最轻罪名，“醉驾”免刑率遠低于刑事犯罪总体免刑率是基于观念、立法以及司法运行机制阻隔等多重张力的结果。

（一）刑法干涉主义、重刑主义盛行

“醉驾”型危险驾驶罪是车辆驾驶所引发各类事故造成社会矛盾尖锐背景下的产物，当年的孙伟铭案等一系列造成的重大社会影响的“醉驾”案件让公众要求严厉惩处的情绪到达顶峰，立法者据此认为原有的行政处罚手段已经不足以威慑醉酒驾驶行为，需要更加有力的刑法手段才能遏制事态蔓延。加之“长期以来，人们对刑法往往有着过高的希冀，当某种危害社会的现象普遍化、引起社会情感剧烈波动的时候，便总是希冀通过刑法来解决。”〔2〕而随着立法“醉驾”犯罪化手段的出台，刑罚适用观念也“与时俱进”地秉持大致思路，所迸发的“新锐”观点具有一定代表性：如果允许大量的危险驾驶进入司法程序，但又降低标准，宣告缓刑、免除刑罚，对犯罪者起不到应有的惩戒作用而对未犯罪者起不到应有警示作用，既无视刑罚预防犯罪的目的，还浪费司法资源和成本。〔3〕如此一来，醉驾的“犯罪化”与“刑罚化”似乎立足于中国现实，“消除”了非犯罪化、刑罚化会导致公民对社会缺乏有效防卫的担心，体现在实践中为“醉驾”案件数逐年上升，而免刑占比每每低于全部刑事犯罪平均免刑率。

（二）多面理论的分歧

刑法第37条是立法对免予刑事处罚的综合概括性体现。而关于刑法第 37条是否具有独立的酌定免刑功能的不同理解，决定着我国免刑制度的适用区域和功能范围，往往影响免刑司法实践中法官的逻辑起点。对此，部分学者认为我国刑法第 37 条所规定的不是独立的免予刑事处罚事由，只是其他具体的免予刑事处罚情节的概括性规定，适用根据是刑法规定的具体的免予刑事处罚的情节。因此，当个案中不具备刑法规定的自首、立功等法定免刑情节时，不能直接根据刑法第 37 条作出免刑判决〔4〕；但也有学者坚持在有的情况下，即使行为人不具备自首、立功等法定免刑情节，但综合全案考量，认为确属犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，也可以根据刑法第 37 条作出免刑判决。〔5〕而从现行司法解释的精神来看，刑法第37条具有独立免予刑事处罚功能。①然而，只有21份判决免刑单纯依据刑法第37条做出免刑判决的现状，可以合理推定出在缺乏其他法定免予刑事处罚情节的情况下，即使综合判断个案情节轻微且无监禁必要的情况下，大多数法官宁愿判处缓刑甚至实刑也不会直接适用免刑条款。同时，这也是部分判决因具备多重从宽处罚情节予以免刑而遭受诟病的缘由。

（三）司法机制、环境的约束

在现有司法适用运作机制中，不仅限于“醉驾”，几乎所有的免刑，法官都处于重重怀疑眼光的围剿之中。从法律共同体之内来看，虽然理论上讲三机关“分工合作、相互配合、相互制约”，但并非能杜绝扯皮。如果缺乏足够沟通，即使法院对轻微犯罪案件行使自由裁量予以定罪免刑，侦查、公诉机关会理所当然地认为法院没有尊重前期的大量工作，后者会遭受法律共同体之间的巨大压力。反之如果法院针对个案免刑主动向侦、检沟通，沟通顺畅与否倒在其次，在当前案多人少的背景下增加这种额外工作量也许对法官个人而言并非明智之举。此外，从法院内部运行看，虽然立法并没有对定罪免刑设定任何程序性限制，但是有关司法文件在技术层面的限制却相对严格①，这在内部程序控制方面确实限制了法官恣意，但也进一步导致法官在免刑处罚上“多一事不如少一事”的无心无意。而从法律共同体之外来看，社会公众对定罪免刑与不定罪之间的差异并没有准确细致的认知，而且因为除了前科不良记录可能影响职务升迁但对职务保留却影响不大，因此对包括犯罪人的很多人来说，都是以关押和不关押二分法划分刑法与非刑法处置，在此，无罪与定罪免刑甚至缓刑均无太大差别。基于此，公众难免对法官免刑甚至缓刑裁判都抱有更加挑剔的姿态，尤其当下司法信任度不高的情形下，法院显然不愿意看到公众曾经不时被点燃的对“醉驾”的负面情绪因特定判决而再次激发，犯罪人的咎由自取致使法官对其定罪处刑并没有什么负疚感。

三、“醉驾”案件适当提高免刑率的重要理由

虽有众多历史性“阻隔积淀”以及理论和技术桎梏，“醉驾”免刑在无论顺应司法理念、技术需要等方面均极具现实意义。

（一）公平属性，顺应现代刑事政策理念

刑罚正当化根据中的并合主义强调刑罚的制定必须兼顾报应与预防。②由于危险驾驶罪的轻罪特质，加之涉及道路交通犯罪立法的阶梯性③、综合性设置，决定了多数以“醉驾”定罪的行为不太可能达到特别严重的程度，报应的“量”相对较低，因此对本罪的量刑尤其需要考虑预防情节，即考虑行为人的再犯可能性，其是否值得特殊预防。④此外，刑法第37条明确“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，……可以根据案件的不同情况，由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”该规定主要是以刑事实证学派对犯罪原因的深刻揭示和对犯罪人重返社会的人文关怀为理论基础的，是对我国传统刑法重刑威慑及纯粹报应刑法观的扬弃。〔6〕可见，免刑的后果之一是可以以行政处罚作为与免刑匹配的非刑罚处罚手段。而对所有“醉驾”免刑判决来看，公安交警部门均在移送司法程序之前根据行政法规对所有被告人给予了相应的处罚。⑤在此基础上对所有“醉驾”适用刑罚，可能导致对部分行为人的刑罚过剩，这明显与现代刑罚理念相逆。况且，即使刑罚被免除，繁琐的刑事追诉程序和法院公开的有罪判决已经充分表明国家对犯罪行为的反应。因此，即使在一定程度上增加免刑数量，不会削弱刑法的惩戒功能。需要提及的是，近年来，社会民众对“醉驾”的容忍度进一步扩大，甚至有直言“醉驾”刑事立法过于严苛、打击面过广⑥，希望缩减犯罪化、减少过度刑罚化的观点。可以说，对“醉驾”的适度免刑符合公众期待。

（二）功利属性，缩减刑罚化的负效应

以目的刑的理念来看，刑罚轻重以达到教育犯罪人的必要限度为准，对轻罪尤其刑法分则最轻的危险驾驶罪而言，尤其需要把握刑罚化的力度。对“醉驾”大量“刑罚化”既不经济也无效。一方面，执行方式的不经济。在刑罚实践中，监禁刑作为最普通的刑罚方法被普遍接受，但监狱却是一个异常昂贵的机构。而刑罚是社会资源之一，它具有有限性的特征，刑事司法过程无论是求刑到量刑再到行刑无一例外都需要大量的人力、物力和财力。因此，有限的刑罚资源必须物尽其用，将刀刃用到需要以刑罚打击的严重刑事犯罪，而非对任何犯罪行为不区分社会危险性程度和被告人再犯可能性大小一律以“刑罚化”作为最终处遇手段。从样本省案件总数来看，“醉驾”型危险驾驶罪已经从2011年排名前六位到2014、2015、2016年连续排名前二位，虽然无法得出高“刑罚率”刺激高犯罪率的结论，但高刑罚率确实没有遏制高犯罪率，刑罚显然已成为重大的资源浪费；另一方面，监禁刑的交叉感染导致矫正负效能。正如林山田所称，“短期自由行不但刑罚威吓力低，而且又不能收到刑事矫治的积极效果。受短期自由刑之宣判者，多半都是初犯或者违反情节轻微的犯罪行为，此等行为人本来尚有羞耻心，若轻易让其入狱受刑，不免发生自暴自弃，刑罚所预设的效果适得其反。”〔7〕对轻罪动辄投入监狱，监狱人满为患倒在其次，最为关键的是监狱亚文化所引起各类犯罪人交叉感染，使本无犯罪手段、负面情绪的“醉驾”受刑人有可能反倒被“教育”成手段“丰富”、思想“前卫”的监狱“老油子”。虽现阶段暂无“醉驾”监禁导致的前科再犯“高附加值”的数据，但也没有证据能说明对绝大多数“醉驾”受刑人适用监禁刑就能逃脱监禁负效应的窠臼。

（三）正义属性，抽象危险犯的妥协性正义

当前，对“醉驾”行为的一般性解释延续抽象危险犯的推定危险模式，只要道路上机动车驾驶者血液酒精浓度达到了规定的 80 毫克/100 毫升，往往就推测行为人的行为危险程度已经达到刑法不可允许的危险，并将此类案件纳入刑事诉讼，这从不断攀升的案件数和被告人数可见一斑。①法院的不堪其重以及学界对“醉驾”型抽象危险犯的犯罪圈划定的质疑不断冲击司法解释设定的血醇酒精含量标准。然而，在现有司法解释框架下，贸然松动已经明确的血液酒精含量标准构成司法“忤逆”倒在其次，重要的是如何规范定型新的入罪标准？如果继续坚守相对明确的血醇含量标准，那怎么就能确定80mg/100ml标准不合理，而90、100甚至其他数值就合理呢？反之，如果抛弃此标准，又以何种依据来确定“醉驾”型危险驾驶罪这种轻罪型抽象危险犯的构成要件要素？如此一来，对“醉驾”抽象危险犯进行实质理解所产生的适用标准模糊以及可罚性弹性过大的弊端凸显，司法机关之间的各自为政可能再次导致司法秩序混乱。合理的做法就是通过对部分不需要判处刑罚的轻微犯罪通过免于刑罚处罚软化单轨制立法的僵化，这既避免了将所有的“醉驾”行为一概处刑可能带来的不合理性，又可避免松动血醇标准可能带来的界限含糊而引起的司法恣意。

总之，尽管实证数据显示司法有意无意忽略“醉驾”免刑的重大价值，但在当下“醉驾”型危险驾驶罪量刑框架下，对“醉驾”的适当免刑大有必要。

四、搭建“醉驾”免刑司法实践的综合平台

前文述及，对“醉驾”适度“非刑罚化”对实现实质正义以及促进司法机制运行合理化都极具现实意义。因此，司法实践对文本进行实质性解释以促进刑罚的合理适用，以最终打破“醉驾”免刑适用藩篱是当前迫切需要。

（一）规范合理界定“醉驾”刑罚适用范围

可以说，“醉驾”免刑司法实践既有赖于法院乃至整个社会观念的更新，也有赖于对免刑情节的实质理解。在此，适当扩大“醉驾”免刑实践首要前提必须明确刑法第37条的独立免刑功能，允许并鼓励法官根据“醉驾”个案中的具体犯罪情节和犯罪人的具体情况，审慎地根据第37 条的规定作出免刑判决，而非一旦缺乏法定免刑情节一律“刑罚化”处置。因为正是缺失性理解刑法第37条的独立评价功能是导致“醉驾”免刑实践止步不前的重要原因，表现在这些观点认为缺乏其他法定免刑情節的情况下，“醉驾”行为就不能被免刑，因此即使综合全案情节不至于被判处刑罚的人也会被刑罚化，这也是实践中部分人不认可“醉驾”仅仅因为具有坦白等从宽处罚情节就能免刑的原因。

由于“醉驾”免刑实践需要实质性解释刑事处罚所依据的情节，从而合理衡量被告人应受惩罚，采取何种解释依据以及如何进行实质性解释显得尤为重要。而在刑法教义学与刑法解释论的范畴内，如果我们承认刑法总则规定对分则构成要件的解释与适用具有约束力，就不能否认刑法第37条规定对解读与适用作为《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪构成要件的制约性。换言之，刑法第37条对“醉驾”免刑提供了解读视角：对“犯罪情节轻微”是从报应的角度对需罚性（是否值得判处刑罚）判断的限制，而“不需要刑事处罚”是从预防的角度对需罚性判断的限制。即虽然从特殊预防的角度看，对行为人在有罪认定和司法宣告的前提下，可以不判处刑罚，但还必须同时满足来自报应角度之犯罪情节轻微和来自预防角度之不需要刑事处罚两个方面的限制，报应意味着罪责大小，预防则彰显刑罚轻重。无独有偶，最高法院相关案例也提供了裁判规则：行为人出于符合情理的驾驶目的，如为挪车而短距离醉驾的案件等，如果仅仅发生轻微交通事故，致使车辆刮擦、致人轻微伤等，且行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失并取得谅解的，也可以不作为犯罪处理或者作免予刑事处罚处理。①案例裁判要旨表达出对“醉驾”免刑处罚的实质理解需要从报应（情节轻微包括短距离、轻微交通事故）和预防（事后态度和表现等）两个角度进行解释，可见，案例与刑法第37条所涵盖的预防和报应两个要素作为免刑裁判依据的主张一致。对刑法第37条的解读可以细化如下：

所谓“犯罪情节轻微”，就是指行为的社会危害性较低。对“醉驾”而言，判定行为社会危险性低需要首先考虑血醇含量，可以说血醇含量直接反映被告人的社会危害性，如果在判处免刑时完全不以该含量为考虑会使司法解释对本罪犯罪圈的划定形同虚设，这有可能导致一个客观行为全无法益侵害危险的人因其规范违反行为而入罪被贴上“受刑人”的标签，这与提倡法益保护及客观主义的刑法思潮并不相容；也有可能对行为危害程度进行宽泛理解致使可罚性极大收缩而解构刑法的边界。因此，将限定的血醇含量为考量基础，再进行必要的弹性设置，拉长刑罚适用与非适用之间空隙，清晰免刑条件，避免抽象危险犯可罚性适用模糊。结合实证数据来看，虽大多数免刑案件与血醇含量无对应关系，但正是鉴于“醉驾”免刑实践的随意性和非系统性，导致现有免刑裁判文书难以体现系统性表达，因此必须以某血醇含量为上限，避免免刑标准漫无边际，本文认为，以160mg/100ml血醇含量（80mg/100ml的2倍）为免刑上限，在此基础上结合行为的客观要件加以衡量。具体而言，包括犯罪的方法、手段，如没有高速行车，也不是无证、无牌等违反交通运输法律法规的行为等；犯罪的时间、地点，没有在交通要道和人群密集路段醉驾；犯罪的动机、目的，如《刑事审判参考》所提到的“出于符合情理的目的”，包括短距离挪车、救治生病家人等；犯罪的对象及犯罪造成的损害结果等等，法官据此根据内心确认实质性解读“醉驾”行为“犯罪情节轻微”的具体内容。

所谓“不需要判处刑罚”，“是指根据刑罚预防犯罪的目的，行为人的主观恶性小〔8〕，对其不判处刑罚也能达到预防的目的。”〔9〕因此，从刑罚目的出发，对“不需要免除处罚”的解读意味着对行为人人身危险性（再犯可能性）的关注，在已然之罪的基础上考虑未然可能性，行为人人身危险性则需要特殊预防的必要性低，反之亦然。考察人身危险性可以从如下方面进行考察：初犯、偶犯，罪后态度是否认罪、悔罪，具备自首、立功情节，造成损害的积极赔偿并取得被害人谅解，行为人的一贯表现等内容，这些情节虽对行为人所犯行为本身或者其刑事责任没有直接影响，却可昭示表征其被感化的难易程度和再犯罪的危险性大小，故将这些情节作为决定“是否需要判处刑罚”的根据之一，符合特殊预防的需要。综上，本文认为对“醉驾”免刑可以做如下原则性规定：血醇含量130mg/100ml不具有其他违反道路交通法律、法规的，血醇含量在160mg/100ml以下符合短距离行车、喝隔夜酒醒后开车、出于符合情理的目的的“醉驾”全部免刑，因为血醇含量且不具备其他违反道路交通法律法规情节昭示其情节轻微，从对所有免刑判决大数据体现的如实供述、认罪态度好、造成损失的全部都积极赔偿的整体情况来看，“醉驾”行为人预防必要性确实较小。当然，这是一般性规定，毕竟对已经触犯刑律的“醉驾”行为人来说，通过自首、立功或者认罪态度好所体现出不再侵害法益的承诺不那么可信，对其是否刑罚化还有待法官通过庭审进行综合性经验判断。

最后值得提及的是，民愤、治安形势等在特定时期、特定案情引起重大关注等柔性的非规范性情节必然会对量刑结果造成一定影响，由于其无关行为造成刑事责任大小，也无关行为人特殊预防必要性，唯有与消极的一般预防相关，即为了威慑一般人，而对犯罪人从重或者判处刑罚，对此法官及其法院必须秉持相当谨慎的态度。

（二）裁判依据准确、文书说理精细化

除了遵从刑法第37条对“醉驾”裁判进行实质性理解之外，免刑文书说理是不能回避的问题。因为从所有免刑判决的文书来看，说理内容相对简单、部分存在重要理由隐而不说的情况，表现在对何为“情节轻微”的表达程式化，包括“没有造成人员伤亡和其他重大损失”、“行驶距离短”、“血液中酒精含量不高醉酒程度不深”；只有15份判决对为什么“不需要判处刑罚”进行了论证。论证内容几乎都为“被告人认罪态度好”，如果造成损失的则为“积极赔偿损失”。这难免让人产生避重就轻、关键问题隐而不说之感，加之司法信任度不高，这更使人对免刑结论生出“合理”质疑。因此，作为“醉驾”免刑实践中相配套的重要一环，当前免刑判决文书说理需要进一步探讨。而厘清刑事裁判文书说理的核心是清晰量刑内容，根据《最高人民法院量刑程序指导意见》的规定，裁判文书中量刑内容应当包含量刑事实、是否采纳量刑建议和意见的理由、法院的量刑理由和依据。由此可见，量刑内容中的核心问题是“重点说服的对象、说理重点的范围和基本方式。”〔10〕而对“醉驾”免刑而言，要想系统表达“醉驾”免刑裁判的个案正义，文书说理尤其需要关注重点说服的对象以及将说理重点落脚于“不需要判处刑罚”。

具体而言，“醉驾”免刑文书中，法官必须把拥有强势话语权的法律共同体（侦、检部门）、期望重刑治“醉驾”的部分公众作为重点说服的对象。对于前者，这需要根据量刑文本、相关案例或其他经验积累的量刑找到参照值予以说服；对于后者，则采用质朴生活道理说明醉驾的个人责任，包括血醇浓度、行为人态度和事后补救等情节。论及说理重点，不同于实践中忽视对“不需要判处刑罚”的说理，“醉驾”免刑文书说理重点包括对控辩双方为最终刑罚处遇所提供的指導性案例、量刑指导意见，细则中被证明是合理有效的内容，以及该省市法院近期对同质犯罪的平均判罚数据做出具体的回应，并标明被告人居住社区、单位的态度、一贯表现等内容借此论证出体现行为人特殊预防必要性小的结论。在此，文书说理过程被系统性的展示，文书说理不是让所有人都接受判决，而是让那些不接受判罚结论的人们知道，判罚是谨慎、无偏私和理性的。在说理过程中，量刑意见和细则对“醉驾”免刑意义重大，因为从技术层面来说，其可以统一量刑步骤和方法，而从实质作用来看，这对于早已习惯运用司法解释的基层法院及法官来说，自上而下贯彻量刑意见和细则，不仅可能刹住包括醉驾在内量刑中的重刑惯性，而且更重要的是有助于增强说服力。对此，即将出台的危险驾驶罪量刑意见以及包含众多免刑规定的量刑细则对强化免刑文书说理无疑是重大利好。值得提及的是，当前1999年版刑事案件文书格式和内容皆不尽如人意，配套独立量刑程序的文书改革急需提上日程。

五、结语

在我国既有的简约立法背景下，法院应该更加谨慎地对“醉驾”行为进行规范性评价和合理性处置。在这个过程中，对犯罪人有罪认定及罪犯宣告的惩罚基础上，应当充分兼顾对其教育改造、利其复归社会而非单纯投入监禁场所。现阶段“醉驾”刑法处遇过度“刑罚化”是不争事实，适度纠正当前司法偏差是必要之举，可以说，扩大“醉驾”免刑司法实践是法院顺应恢复性司法理念，充分运用司法能动性应对开放的现代社会，以实现“合理反应犯罪”的现实需要。当然，配套的文书说理必须同步跟进，毕竟只有对免刑说清楚道理才会让公众真正对法律产生敬意。

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（责任编辑：何进平）