企业IPO面临的风险及防控

□ 肖坡

企业IPO面临的风险及防控

□ 肖坡

企业首次公开发行股票（以下简称IPO）是企业走向资本市场融资的关键步骤。而企业及其高管一旦涉及到刑事风险，很大程度上会导致IPO受阻。在上市辅导期内，IPO企业应当重点关注以下五类刑事风险：一是欺诈发行、违规信息披露等犯罪，直接触犯刑法的实体风险；二是公司及其高管被立案调查涉及刑事司法程序的程序风险；三是公司在敏感时期面临敲诈勒索等被害风险；四是公司及其高管曾经被刑事处罚引发的风险；五是公司高管在上市成功以后继续面临的内幕交易等后续风险。

欺诈发行股票犯罪的法律后果

采用财务造假等欺诈手段，使得不符合上市条件的公司上市成功的，可构成欺诈发行股票罪。

尚未构成欺诈发行，IPO过程中单独的财务造假行为，可以构成违规披露、不披露重要信息罪。

证券公司、中介机构与企业合谋欺诈上市的，可以构成共同犯罪。中介机构可以单独构成犯罪。从事证券中介业务的公司和人员可以单独构成提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪。中介机构和人员故意出具虚假的证明文件，或者严重不负责任，以过失心态出具不实证明文件的，会承担刑事责任。

相关上市企业和证券公司、中介机构一旦被认定为欺诈发行，会被证监会行政处罚，承担强制退市、罚款等一系列严重后果，相关直接责任人员可能会终身被禁止从事证券业务，广大投资者因为投资利益受到损害，还可能提出群体性民事诉讼。

欺诈发行如何预防？首先发行人要打消“粉饰业绩不是欺诈发行”的侥幸心理，合规合法、真实完整地披露发行信息，同时需要借助券商、中介机构的专业力量确保重要信息的合法合规；保荐券商和会计师事务所、律师事务所等机构应当勤勉尽责，认真做好企业上市发行辅导，对财务状况等重要信息进行认真核查，增强信息披露的透明度和有效性；监管机构也需要增加监管力度，完善欺诈退市制度等惩罚措施，维护证券市场赖以存在的公开、公正、公平原则。

公司及其高管涉入刑事程序后的风险

公司及其高管一旦涉嫌犯罪，被司法机关立案侦查的，IPO进程即面临着被一票否决的风险。《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称《首发办法》）第16条规定：发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不得有下列情形：因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见；涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。

监管部门对IPO的审核正变得越来越严格

同时，这里也特别需要注意预防IPO企业“躺着也中枪”的情形，避免被动涉入刑事司法程序中被“误伤”。相关企业的高管在接触敏感人员时，应该讲究正确的程序和方法，例如，禁止单人接触、接触过程注意保留人证和书证等等。同时注意在敏感时期，谨慎接触掌握商业秘密的跳槽人员。近期因为商业秘密罪追究刑事责任的案例比较多发。所以要注意接触敏感人员的正常程序，防范因为接触敏感人员而被动涉入刑事调查程序之中的风险。

被害风险：IPO企业不是唐僧肉

如何防范拟上市企业的被害风险？上市公司遇到报刊网络的敲诈、攻击并勒索钱财的情形时，可以采取法律应对、正面回应、直接接触等手段，保护自己的权利，处理此类风险。法律应对是指对方的行为触犯法律，涉嫌违法侵权、犯罪时，可以采取申请立案侦查、诉讼应对等手段，处理此类纠纷。正面回应是指为了恢复公司的形象，采用在媒体、网络等平台上公开事实真相，正面回应相关问题，进行公共关系活动的方法。直接接触是指通过双方直接接触谈判的手段和对方进行沟通，解决相关争议，化解矛盾的方法。有时候，需要三种方法一起使用。

历史风险：高管曾被刑事处罚的影响上市

《公司法》对曾经受过刑事处罚的公司高管有禁止任职的时间要求，创业板上市的还要求公司和相关人员在三年内未从事重大违法活动。曾经受过刑事处罚的公司和高管已经符合上述时间要求的，证监会还会重点审查申请上市公司是否与涉及犯罪的资金、专利技术、商业秘密等有牵连，需要企业重点进行说明，企业一般可采取以下工作进行风险防范：

一是更换曾经犯罪的人员。对已经受到刑事处罚的人员，一般采取更换人员的办法，但是更换公司高管之后，要注意满足公司高管和实际控制人任职稳定性的时间要求。《首发办法》第12条规定：“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”《创业板首发办法》第14条规定：“发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”二是澄清公司与涉及犯罪的资金无关。三是澄清与曾经犯罪所涉的技术无关。

后续风险：上市后的高管违法交易

根据《证券法》74条关于知情人员的规定，公司上市以后，其董事、监事、高级管理人员、大股东等人员就成为内幕信息的知情人员。知情人员利用其在公司上市以前或者上市过程中掌握的上市公司内幕信息，进行违法交易的，容易面临内幕交易或者操纵证券市场的刑事风险。

根据《证券法》和《证券市场操纵行为认定指引（试行）》的规定，操纵证券市场是指利用资金优势或者信息优势影响证券交易价格或者证券交易量的行为。根据《证券法》《刑法》的规定，操纵证券市场的手段主要包括：连续交易操纵，约定交易操纵，洗售操纵，以其他手段操纵证券市场。这类后续刑事风险需要公司加强内部人员和内幕信息的管理，做好企业内部风险控制工作和法律防范工作，预防此类犯罪的发生。

□ 责任编辑 樊正威