对劳动合同竞业限制条款之思考

2017-10-26余若颖

法制与社会 2017年31期

关键词：比例原则劳动合同法商业秘密

摘要随着社会主义市场经济的不断发展，与劳动者订立竞业限制协议已经成为用人单位维护自己竞争优势的常用手段之一。本文旨在分析我国竞业限制条款之欠缺，比照其他国家的相关立法，提出改进意见，以期为进一步完善竞业限制条款尽一份薄力。

关键词竞业限制《劳动合同法》商业秘密比例原则

基金项目：本论文发表由2017年北京市大学生科学研究与创业行动计划项目资助。

作者简介：余若颖，北方工业大学文法学院，本科，研究方向：法学。

中图分类号：D922.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.042

一、竞业限制概述

世界各国普遍承认竞业限制的合法性，我国也不例外。所谓竞业限制，又称竞业避止，指用人单位与处于本单位重要岗位或接触本单位核心商业秘密的员工，通过一定方式约定，在其劳动关系存续期间或终止之后的一定时间内，用人单位给予劳动者一定数额的经济补偿，劳动者不得到有竞争关系的其他单位从事同类产品的生产或同类业务的经营或者自行生产同类产品或经营同类业务。

良性的市场竞争，要求所有市场参与者能够在从事市场活动和追求自身利益的同时，不损害他人的合法利益，讲信用，守承诺。但“恶性跳槽”、“违规兼职”这类走捷径的行为，往往会给用人单位带来难以预计的经济损失，甚至丧失竞争优势，显然违背了诚实信用原则，也势必会打击市场的创新性和稳定性，长此以往必然不利于经济发展。而竞业限制的目的是防止其他用人单位恶意“挖人”、恶性竞争，不得已而对劳动者的自由择业权作出一定的限制，其针对的是不正当竞争行为，而非劳动者自身的择业权。在劳动合同中设定竞业限制条款合法合理，十分必要。

二、我国竞业限制条款之缺陷

我国关于竞业限制的规定最早可追溯至1993年的《公司法》，现行规定仅见于《劳动合同法》第23条、第24条和最高院颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释（四）》，还有一些地方出台了行政法规和规章来协助落实。然而，囿于立法技术及司法实践经验的欠缺，我国竞业限制条款仍存有一些争议和困惑，留有较大的弹性空间。

（一）关于竞业限制适用的客体和主体范围

竞业限制适用的客体包括商业秘密和与知识产权相关的保密事项。商业秘密不同于知识产权，商业秘密要求不被公众所知悉，而知识产权则是公开的；商业秘密包括非专利技术和经营信息两部分，狭义的知识产权仅指商标权、专利权、版权，广义的还包括发现权和其他科技成果權。法条中并未清楚规定其所称的知识产权的界限。

高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员是竞业限制适用的主体，即其适用主体具有特定性。高级管理人员和高级技术人员从字面上就能理解与界定，但立法没有对“其他负有保密义务的人员”进行解释。那么，其界定标准究竟是什么？实践中，用人单位往往不会也不愿作区分，而是在招聘劳动者签订劳动合同时，普遍附带签订一份竞业限制与保密协议，但签约的员工有一部分是不会接触企业的这些商业秘密甚至核心资源。

《劳动合同法》对“与知识产权相关的保密事项”、“其他负有保密义务的人员”的规定太过抽象原则化。用人单位增强保密意识自然是好的，但如果理解与适用存有偏差，终会背离建立该项制度的初衷。

（二）竞业限制协议的瑕疵处理

当竞业限制条款存在缺陷时，例如双方约定的竞业限制期限过长，那么，该条款效力如何、怎么补救？《劳动合同法》和《司法解释（四）》都未做出明确规定。

此外，《劳动合同法》对于用人单位和负有保密义务的劳动者之间是否签订竞业限制条款，法条中用的“可以”二字，而非“必须” 。而且，就字面来看，经济补偿金并不是竞业限制条款的生效要件。但《司法解释（四）》第六条规定，在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制但未约定给予劳动者经济补偿，且劳动者履行了竞业限制义务的情形下，可以要求用人单位按劳动者在解除劳动关系前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。则倾向于将未约定经济补偿的条款视为一个无效或效力瑕疵的条款，这就与《劳动合同法》的规定产生了矛盾。依法理而言，若竞业限制条款无效，则劳动者无需履行，也不会产生相应的权利；但从实践来看，在这种情况下，如果用人单位无权要求劳动者履行约定，则劳动者可轻松进入竞争性的行业，这对用人单位又是很不公平的。

（三）竞业限制期限和劳动者解除竞业限制条款的期限

《劳动合同法》规定竞业限制的最高期限不得超过两年。笔者认为，两年的规定有些死板，对于更新较快的行业，如软件设计等，两年的期限是有些长的，应当根据行业的不同来细分。

劳动者无权主动解除竞业限制协议，《司法解释（四）》只机械地设定了一个“三个月”的期限，即超过“三个月”用人单位因自己的原因未支付经济补偿的，劳动者才可向法院请求解除该协议。该规定将劳动者置于被动等待的地位。而用人单位则可以随时解除，那竞业限制的期限看来只是对劳动者的约束，这是不公平的。

三、他山之石：外国竞业限制制度举要

竞业限制关涉劳动者的自由择业权和用人单位的财产保护权的冲突与平衡，其立法构建与标准，因国而异。

（一）关于竞业限制的客体

对于竞业限制的客体，大部分国家采取了比较慎重的态度来划分竞业限制的适用范围。

英国是判例法国家，在长期的司法实践中形成了对所保护的商业秘密的判断，将劳动者的知识区分为客观知识和主观知识。客观知识是劳动者在劳动过程当中获取的生产和经营的信息；主观知识是劳动者的一般技能或依个人能力获取的知识，主观知识不属于商业秘密的范畴。而且，订立竞业限制协议的雇主还要证明他们所要保护的客体是具有必要性的。endprint

法国的判例表明，原则上竞业限制是非法的，合法的仅属于例外。对雇员是否要进行竞业限制更是谨慎，结合许多因素来综合判定。如一个雇员从事职务时间的长短，如果一个劳动者在本企业从事特定工作的时间在整个工龄中很短，那该劳动者接触商业秘密的可能性是很低的，就可能不会被判定为需要保护商业秘密。

德国法律规定，禁止竞业若超出了保护用人单位的正当营业利益的限度，禁止竞业不具拘束力。由法院对其是否属于合理的商业利益进行审查，不属于保护正当商业利益的竞业限制协议无效，并明确规定仅将商业秘密作为其正当营业利益的范围，且不得违反公序良俗，不然该条款也被视为无效。

美国各州立法不同，对于竞业限制的态度也不同，有禁止订立的，也有原则上倾向于承认竞业限制条款有效性的。部分承认竞业限制的州也同英国一样，要求商业秘密必须是维护其竞争地位所必需的。

《瑞士債法典》第 340 条规定，仅在雇员能够利用掌握的客户信息、雇主的生产或者商业秘密给雇主造成严重损失的情形下方可适用竞业限制。

各国将竞业限制的适用客体多置于多种限制条件之下，可见，对竞业禁止协议是谨慎承认的态度。

（二）竞业限制协议的瑕疵处理

意大利采取的是一种比较严格的处理方式。当不竞业约款未规定对价，或限制的期限、地域范围不在合适的限度内，或未有书面形式将之明确化，该约款是直接无效的。

法国判例原则上也是竞业限制协议一部分无效则全数无效。如在历来的判例中，无期限限制的必然无效。但也有例外情形，竞业限制的区域范围没有设定的，雇主可以就“有保护利益广泛存在于全球”进行证明后，仍有效。

瑞士法官有权在认为竞业限制的期限不合理时，视情况自主缩短过长的禁止期限，并且在一定情况下还有权要求雇主合理补偿雇员因此而遭受的损失。

但日本认为竞业限制条款中的期限、地域等规定只是一个判断条款合理性的参考因素，并不必然导致条款无效。

美国各州判例在对“不合理部分”的长期实践中发展出了三种原则：全有全无原则，即要么全部有效，要么全部无效，如果一部分被法院判认为不合理，那整个条款是无效的；蓝铅笔原则，也就是说一份条款可分为两部分对待，合理的单独有效，不合理的当然无效；合理化原则，给予法官修改瑕疵部分的权利，可以让条款在法官认为合理的限度内有效执行。

（三）竞业限制期限

大部分国家对待竞业限制期限，同我国一样采取了“一刀切”的方式，基本也是最长不得超过两年或三年。如德国《商法典》规定不得跨过两年期限；瑞士《劳动合同法》规定不超过三年，但三年期间并非绝对，在特殊情形下，可超出三年。

有一些做法比较特别的国家，如《意大利民法典》从劳动者的职位来区分期限长短，高级职员竞业限制期限不得超过五年，其他的职员不得超过三年。美国以不同行业的特点为根据，普通行业竞业限制期限为三年，最长不得超过五年，IT等高新技术领域的行业最长期限为一年。

四、从比较法视角思考我国竞业限制条款之完善

随着市场经济发展程度的提高，企业之间竞争越来越激烈，竞业限制制度对维护良性竞争起到的作用日趋显著，对该制度漏洞的完善也显得愈发急迫。我国《劳动法》第22条、《劳动合同法》第23条、第24条以及《司法解释（四）》为竞业限制制度在劳动合同中的应用提供了法律依据，但皆系原则性规定，较为含混，在平衡劳动者和用人单位二者的权益、法律的可操作性等方面还不够完善，我们可以借鉴各外国法的有益经验来解决这些问题。

（一）竞业限制条款的订立应平衡各方利益，慎重对待

竞业限制条款在保护用人单位的竞争力上起着不可忽视的作用，但同时，劳动者订立竞业限制条款后就要放弃过去自己比较熟练或擅长的工作，再就业的选择权利受到限制，才华的充分发挥受到限制，这其实不利于社会人才的流动，是以限制社会资源的有效利用和劳动者的择业自由权为代价的。所以，竞业限制的相关立法一定要慎重。英国、法国、美国部分州的判例对竞业限制的订立范围谨慎限制的态度是值得我们借鉴的。

从《劳动合同法》第23条、第24条来看，是否要签订竞业限制协议，以及竞业限制的范围、地域、期限和竞业限制经济补偿金支付时间、标准等，都没有硬性要求，完全取决于用人单位和劳动者的自愿，由双方自由协定，以充分体现民法意思自治原则。但在劳动力饱和、竞争激烈的中国市场，更多劳动者是处于相对弱势地位的，在与用人单位建立劳动关系时话语权很小，契约自由无从谈起。用人单位也是将劳动条款提前拟好，竞业限制协议附带在劳动合同中早已格式化，面对就业压力，应聘人员其实没有太多的选择余地。如何合理规制竞业限制的人员范围、对象范围、地区和时间界限等问题，是立法者应当思考的关键性问题。特别是，法律要尽快对竞业限制主体、客体的范围进一步明确定义，防止私权恣意扩张下的竞业限制的主体和客体泛化，偏离立法原意。

笔者以为，《劳动合同法》的条款在利益平衡方面可借鉴行政法的比例原则，以减少对劳动者不必要的利益损害，应兼顾劳动者、用人单位和社会公共利益，仔细比较平衡。比如，从劳动者将来的职业发展来看，法律可以适当倾斜专业面较窄的职业从事者。

（二）细化法律规定，提高执行效率和科学性

《劳动合同法》的相关规定比较简单，尽管《司法解释（四）》作出了一些补充，可依旧比较粗糙。对照外国法，我国竞业限制仍有不少可以学习的地方。

对于有瑕疵的竞业限制协议，需明确各种情况下瑕疵对于条款的效力判断以及处理方式。在这方面，美国的合理化原则是值得借鉴的。另外，在竞业限制的期限方面，虽然各国对离职竞业限制的期间有不同的规定，但借鉴美国、意大利等国离职竞业限制期间，应当结合不同的情况、充分考虑影响其长短的各因素，具体分析才比较科学。首先考虑劳动者所处的岗位；其次是劳动者的竞业行为将对用人单位造成损失的大小；最后是行业的性质以及涉及保密事项在行业中的竞争周期。具体而言，我国可根据不同的行业发展情况和行业惯例，对两年的统一期限设定作出调整，发展较快的行业，如生物行业和高新技术产业，其竞业限制期限应当适当缩短。这样签订竞业限制协议才能对劳动者权益的侵害降到更小。

五、结语

随着市场经济的迅速发展，有关竞业限制的纠纷层出不穷，法律的一些缺陷显露出来，竞业限制条款完善的任务日渐紧迫。以我国的国情和司法实践为根基，批判性地学习各国的立法经验，平衡好劳动者、用人单位和社会公共利益各方利益，维护良性竞争的同时也防止人才市场的僵化，这样才能促进社会的全面进步。

注释：

叶静漪.劳动合同法十二讲.北京：中国法制出版社.2007.128-129.

金英杰.企业用工与劳动合同法.北京：中国工人出版社.2007.101-102.

《劳动合同法》第 23条第1款.

刘海延、林志伟.《中华人民共和国劳动合同法（2013版）》精解与案例分析.陕西：西北农林科技大学出版社.2014.43.

《劳动合同法》第 24条第1款.

朱宇、胡国建.我国《劳动合同法》中竞业限制条款的立法完善.湖北警官学院学报.2013（3）.79-81.

《劳动合同法》第 23条第2款.

《劳动合同法》第 24条第2款.

《司法解释（四）》第8条.