刑事案件中电子证据的取证和认定研究

刘静

摘要：在网络犯罪的刑事侦查过程中，电子证据的取证和认定对案件事实的认定尤为重要。针对当前无论是立法理论还是司法实务层面对电子证据的取证和认定中存在的诸多弊病和缺漏，本文提出进一步完善电子数据的证据规则体系的建议，并严格按照相关要求收集、审查和运用电子证据，以期对加强电子证据的取证和认定提供立法和司法上的前瞻性思考。

关键字：网络犯罪 电子证据 技术侦查 证据取证 证据认定

一、问题的提出

伴随着以电子计算机和互联网技术为主的各项电子信息技术的深入发展和广泛应用，司法领域中各类“电子化”了的案件信息开始不断出现，在许多案件中出现的各种形式的电子数据便可能成为潜在的电子证据。电子证据是因法律和电子信息技术的结合互动而生成的新型证据，在司法领域中的作用和影响正变得愈加重要，甚至在一定程度上表征了日后诉讼证据发展的重要方面，因而被许多学者誉为信息时代的“证据之王”。

清丰县公安局于2014年7月份接到举报，从王某贩卖的百度云空间内截获了734段视频文件及104张图片，经鉴定均系淫秽物品。河南省清丰县人民法院于2015年2月5日作出初审判决，判处被告人王某犯复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；违法所得十万元予以没收，扣押在案的七万九千六百九十四元上缴国库，余款继续予以追缴并上缴国库。一审宣判后，清丰县检察院并未提出抗诉，被告人王某亦未提出上诉，判决已发生法律效力。 电子证据的审查与认定对案件事实的认为尤为重要。本案的关键亦是对电子证据（本案件特指支付宝网络技术有限公司风险管理部刻录的光盘）的审查与认定。

就本案而言，被告人复制、贩卖、传播的淫秽物品数量直接关系到案件的定罪量刑，而确定该数量的证据主要是支付宝的交易记录。由于这一证据在提取环节相关工作不到位（未能对取证过程及电子数据的生成过程进行录像，未能通过纸质媒介加以固定等），该证据的证明力受到影响。加之，该证据指向的交易物品也未能全部予以提取、鉴定，单纯依靠该电子数据来证明涉案物品的确切数量，存在先天不足，需要其他证据加以印证、补强。本案采取了由被告人供述确认的便捷方法予以解决，有一定的合理性。但此办法在被告人不如实供述或翻供的情况下，具有较大办案风险。所以，进一步完善电子数据的证据规则体系，并严格按照相关要求收集、审查和运用证据，有明显的现实必要性。所以，加强电子证据的取证和认定的研究，探索建立完备的电子证据的规则体系，是目前立法和司法层面亟需解决的重要课题。

二、刑事侦查中电子取证制度剖析

根据电子取证的技术分类和我国法律的框架结构，可以把电子取证制度分为两大类：第一类是对电子设备内部数据的获取，可以理解为“电子计算机取证”，但这里的计算机采广义概念，不仅指电脑。而是包括各类具有存储、运算、控制等功能的电子设备。我国《刑事诉讼法》对这类电子取证的法律规定主要是勘验、检查和搜查、扣押。第二类是以电子方式获取证据，这类电子取证在我国刑事诉讼法上没有明確界定，但根据取证的方式和形式，本文将其归类为“技术侦查”，过去在刑事诉讼法中没有规定。

（一）电子取证制度之制度缺陷

任何一项具体规则都随着法律制度的成长留下属于自己的生长轨迹。全面认识电子取证制度的现在，正确构建电子取证制度的未来，都需要建立在把握、理解其历史的基础上。

无论是技术侦查还是特殊侦查，都具有一定的隐秘性，因此与秘密侦查有着或多或少的联系。学术界通说认为，技术侦查和秘密侦查都属于特殊侦查手段；但就技术侦查和秘密侦查的关系，尚存争议。有学者认为秘密侦查等同于技术侦查。由于秘密侦查往往要使用一些专门的科学技术手段，所以又称为“技术侦查”。 也有学者认为，秘密侦查在外延上广于技术侦查，秘密侦查除了包括技术侦查之外，还包括邮检、情报员、诱捕等。 但也有学者提出质疑，认为秘密侦查于技术侦查之间很难得出“大小包含”的结论，充其量只是交叉关系。

就本文而言，电子取证与技术侦查也存在交叉关系，电子取证中以电子手段取证行为属于技术侦查的一部分，但针对电子设备的取证，如对电子数据的提取，虽然有一定的技术含量，却不属于技术侦查的范围。

纵观我国刑事侦查电子取证的过往，一个突出特点就是缺乏权威性的法律依据。电子取证在作为基本法律的刑事诉讼法典中呈现完全性的缺位状态，相关条文只能散见于部门规定和相关互联网的行政法规中。

首先，电子取证处于“无法可依”的境地，由此取得的证据也不具有法定地位。这在很大程度上限制了电子取证功效的发挥，影响了整个诉讼程序的效率，也可能在证据转化中导致规避法律要求和规制限制的情况。

其次，有关技术侦查的规定过于原则化，缺乏具有可操作性的具体规则。法律上没有明文授权，仅仅依照部门规章、政策行事，执法人员自然心里没底，加之具体的界限不明，执法人员本身就处于一种合法与非法的边界地带， 必然造成执法尺度不统一、地区间差异严重、宽严不一。

最后，技术侦查处于一种封闭状态，缺乏权力制约和外部监督。法律上对技术侦查未做明确规定，基本体现为不公开的司法神秘主义，不仅普通公民、侦查措施相对人无法知悉，连其他部门的司法工作人员都无从知晓，形成一种自我授权、自我执行、内部监督的运行机制。

（二）电子取证制度之局限分析

时间坐标移动至今，新《刑事诉讼法》已于2013年1月1日生效。在新《刑事诉讼法》中，除在法定证据种类中增加了“电子数据”外，还专门增置了“技术侦查”一节。 这是新中国成立以来首次以基本法律的形式确定了技术侦查的地位，并将其规定于《刑事诉讼法》这一“宪法之应用法”。

根据新《刑事诉讼法》第148条的规定，技术侦查的适用范围是“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”，“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”，以及为了“追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑热、被告人”，将这一措施主要限制咋犯罪性质严重的重大案件。可见，《刑事诉讼法》所采取的是罪名列举加兜底条款的方式，范围既太广又太窄。endprint

技术侦查措施的批准机关为侦查机关，即公安机关和人民检察院；执行机关主要是公安机关。使用技术侦查措施的前提条件是“根据侦查犯罪的需要”并且“经过严格的批准手续”，或者为追捕在逃的犯罪嫌疑人、被告人所必需。批准机关据此“确定采取技术侦查措施的种类和适用对象”以及“追捕所必需的技术侦查措施”。执行机关“必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行”。

同时，技术侦查措施的有效期限为“自签发之日起3个月内”。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应该及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过3个月。

对于采取技术侦查措施以及由此获取的信息，新刑诉法对侦查人员和有关单位、个人科以保密义务，要求“侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密”；公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。

从惩罚犯罪的角度来说，此次刑事诉讼法修改对“技术侦查”的增设，其实从侧面反映出，现在的犯罪率有所攀升，作案手段越来越技术化，如果没有技术侦查的手段，对犯罪的打击和惩罚往往就不够有力。另一方面，新《刑事诉讼法》明确规定了可以使用技术侦查的案件范围，这就意味着，除法律规定之外，在任何案件中都不能随意使用技术侦查。

然而，新《刑事诉讼法》显然也具有很多局限性，虽然不能说只是“宣言式条款”，但在电子取证法治化的道路上显然走的还不够远。

第一，借由电子设备获取电子证据的取证措施依然缺位。新《刑事诉讼法》虽然肯定了“电子数据”的合法性，却依然没有针对电子数据的获取手段做出专门规定，只能根据一般规则做类推适用。

第二，尚未清晰厘定技术侦查与秘密侦查之疆界。根据所采取的技术侦查措施不同，在程序上所要求的严格程度亦应有所区别。然而，法律对此并无进一步规定，仍赋予了侦查机关较大的自由裁量权。

第三，技术侦查封闭状态依旧，“批准手续”神秘面纱难除。对批准权归属的质疑，对缺乏外部监督的警觉，归根到底是对司法神秘主义的反对和对正当程序的呼唤。

三、电子证据制度之机制建构

在《刑事诉讼法修正案》问世、明确将“电子数据”规定为法定证据种类之一后，我国《刑事诉讼法》面临的问题不是是否承认电子搜查、扣押、监控的法律地位，而是如何建立电子取证法律制度。一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权利结构的出现，它依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散和平衡。当这样一种权利结构建立起来时，法律将努力保护它，使其免受严重的干扰和破坏。

（一）授权机制：权力制约论

权力分立与相互制衡，是近代以来国家权力的基础结构与基本理念。但是，孟德斯鸠的理论与其说是三权分立的学说，倒不如说是权力制衡的学说。

在我国目前的刑事诉讼法中，只有逮捕这一强制措施要求检察院批准，搜查、扣押以及2012年修正案新增规定的技术侦查措施都没有规定外部审查机制。可以说，令状制度、外部授权对电子取证而言完全是一项“从无到有”的制度建构，想要一蹴而就的实现司法审查未免操之过急在制度和实践层面都可能遭遇很多始料未及的困境。因此，与其做出“一刀切”的规定、冒进受创，倒不妨平稳过渡，创立分层次的授权机制：公安机关的电子取证由检察机关授权，检察机关的电子取证由上一级单位授权；在紧急情况下，侦查机关可以自行决定，但必须在采取措施后不迟延地通知授权机关并得到确认。

（二）决定机制：合理依据及比例原则

授权制度是保障电子取证启动程序合法的形式要件，在决定电子取证的具体措施时，还应当符合实质要件。

目前我国《刑事诉讼法》对搜查、扣押的实质要件几乎没有规定，只要“可能隐藏罪犯或者犯罪证据”即可以进行搜查，只要“可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪”就可以扣押。电子搜查、扣押涉及公民宪法上的基本权利，必须有一定事实依据才能进行，标准虽然不宜过高，但至少应当有合理依据，而所谓的嫌疑也必须要有客观基础。同时，也要符合比例原则即公共利益的保护和私人权益的保护之间要形成合适的比例，措施的副作用与措施所达到的目的之间要有适当比例。

（三）监督及救济机制：外部监督和权利保障

在对各国家和地区立法例进行考察后，可以发现相关法律基本上都明确规定当事人的知悉权和阅卷权，针对侦查机关的非法取证行为确立了证据排除规则或实体性责任等惩戒措施，以及对使用电子通讯监控措施的报告制度。

有鉴于此，我国应当补充规定当事人在电子取证中的知悉权、阅卷权和异议权，为政府设定权利告知义务和技术侦查措施报告机制，并且充分发挥检察机关的法律监督职能，进一步完善非法证据排除规则，特别是非法实物证据的排除，健全我国刑事诉讼法的程序性制裁制度。

（四）对网络传播色情案的综合评议

对电子证据的法律效力，有学者认为，电子证据与传统证据相比，它们在本质都属于证明的根据，传统证据的审查标准可以延伸适用至电子证据上；另有学者认为，电子证据确有不同于传统证据的地方，在审查判断电子证据的可采性时既考虑电子证据的特殊性，又不应予以差别对待。笔者认为，电子证据法律效力的审查标准仍应采用传统证据的审查标准，即关联性、合法性与真实性标准。具体来说，判断一电子证据应否被采纳，应该看其同待证事实是否有一定的联系、在形式上是否真实以及其生成、取得等环节是否有重大违法。

本案中被告人王某通过快递将存储有淫秽视频文件的光盘、U盘等邮寄给购买人，并对快递情况予以记录。公诉机关指控王某贩卖淫秽物品和介质及数量系依据该快递记录而认定，但存在的问题是侦查机关只调查了部分购买人予以落实，并从购买人处提取了極少数光盘、U盘予以鉴定是否有淫秽视频，故仅以快递记录认定王某贩卖淫秽物品的介质和数量证据不足。被告人王某对该快递记录所记录的内容及支付宝网络技术有限公司风险管理部刻录的光盘记录的交易记录内容均未提出异议，但其辩解称光盘记录中有部分记录系其卖书的正常经营收入，故此本案对王某贩卖淫秽物品数量的认定，综合考虑支付宝网络技术有限公司风险管理部刻录的光盘记录的交易记录，结合王某提供的快递邮寄淫秽物品记录及其供述进行认定。对于电子数据记录的交易明细与快递记录能够相互印证的部分予以认定。

另外，支付宝网络技术有限公司风险管理部刻录的光盘显示的交易记录中还显示部分交易可能是被告人贩卖的淫秽物品，但因无其他证据予以印证，公诉机关未指控法院也未予以认定。若侦查机关在取证时对其取证过程及电子数据的生成过程进行录像，电子数据生成后通过纸质媒介将数据加以固定，并由支付宝网络技术有限公司签字盖章予以确定，将大大提高该电子证据的证明力，从而最大可能的接近客观事实，实现对案件审理的实体正义。endprint