国际工程EPC合同拆分架构分析

王玫

【摘 要】在国际工程承包EPC模式的发展过程中，由于设计、采购、施工专业化分工导致的工作性质不同及工作发生地所在国不同，进而产生了EPC合同的拆分需求，其核心是在保证单一责任主体的前提下，将需在项目所在国境内完成的工作与境外完成的工作拆分成境内和境外两个或多个合同。本文主要介绍合同拆分的目的、合同拆分的通常架构和拆分步骤，并重点介绍伞协议的作用和主要内容。

【关键词】境外供应合同；境内承包合同；伞协议

一、前言

国际工程EPC合同最重要的特征即是单一责任，即对于工程的实现，由确定的一方单一对另一方承担责任。然而有时候，当我们对项目进行合同架构筹划时，可能需要将一个单一EPC合同拆分成几份单独的合同。

所谓合同拆分，即是指将一个EPC合同根据合同中所包含行为的发生地拆分成境外（offshore）和境内（onshore）两大类的两个或多个单独合同，由同一承包商集团内的或相互关联的不同主体（境外主体、境内主体）来分别与业主签订合同。

二、EPC合同拆分的目的

1.充分利用项目所在国的税收政策，合理避税

有些国家会将EPC合同看成一个不可分割的单独的工程合同，EPC合同的全部收入，不论该收入来自于境内还是境外，都会被认定为境内收入，从而导致EPC合同的全部合同额作为境内应税收入征收所得税。但是，对于境外设计和采购行为，该行为发生国也会通过行使来源地管辖权来征收所得税。这样就导致了双重征税。在某些国家，如果将EPC合同进行拆分可以使得承包商/业主避免东道国对某些境外设计和采购征税，这将降低业主在项目中的总成本。一般应就合同拆分架构获取专门的税务建议，并核实这种做法是否合法合规。

2.满足项目所在国对于工程承包企业的属地要求

项目所在国一般会通过法律的形式，设置隐性的贸易壁垒，要求承包境内工程的企业必须是在当地注册的法人实体或法人分支机构。因此，为满足项目所在国当局的要求，境内土建安装工程部分需由设在项目所在国当地的分（子）公司进行签约。但考虑到绝大部分设备来源于项目所在国境外，如果由分（子）公司通过与中国各个设备供应厂商签署设备供应合同的形式引进中国设备，中国对于设备出口退税的优惠将无法由境外承包商享有，这样就导致合同架构筹划时需要由承包商的中国公司和业主签署境外设备供应合同，承包商在项目所在国当地的分（子）公司签署境内土建安装合同。

3.明确支付币种，以合理减少汇率风险

如果合同拆分为境外供应和境内承包合同两部分后，合同支付币种也可相应地分为两种，境外供应部分可以人民币或美元为计价和支付币种，境内承包部分可以项目所在国货币为计价和支付币种，以方便业主在融资阶段就合理考虑融资币种，减少双方的汇率风险。

三、EPC合同拆分的通常架构

1.境外供应合同（Offshore EP Contract）：工作范围包括设计、需从中国进口的设备和材料供应及海洋运输、培训、质保服务等附属性服务。签约主体为承包商在中国境内的实际执行主体即境外承包商。其中培训、质保服务可能做出进一步拆分，将其中一部分工作包含在项目所在国的境内承包合同中。

2.境内承包合同（Onshore EPC Contract）：工作范围包括项目所在国境内工程的设计、土建、安装、境内所采购材料的供应、中国进口设备和境内采购的内陆运输、调试、性能试验、现场项目管理及境内工程的质保服务等。签约主体为境内承包商即境外供应合同签约主体在项目所在国设立的分公司或子公司（根据不同国家法律对承包主体的资格及税务登记的要求而定）。

3.伞协议或盖帽协议（Wrap Around Guarantee Agreement）：内容是明确上述两份合同之间接口无缝衔接，两者互相承担连带保证责任，同一违约事件不受双重处罚及关于违约金上限、合同总责任上限、保函等条款的总体安排。该协议效力高于上述两份合同，本质上是为了说明合同虽然拆分，但两份拆分合同视同一个整体。该协议有以下几种签署方式：

（1）由业主、境外承包商和境内承包商共同签署。

（2）由业主和境外承包商签署（前提是境外承包商是境内承包商的母公司）。

四、伞协议的作用及典型条款

1.傘协议的作用

伞协议的作用既是为规避该等风险。该协议可能会设定一个担保人，由该担保人对业主就下列责任承担单独的、完全的责任：

（1）就不论是在境外合同、境内合同项下的所有义务进行担保。

（2）就各拆分后的合同之间相比一个完整的EPC合同而言可能在工作范围上存在的空缺、疏漏进行担保。

（3）协调在各个合同项下的合同行为。

根据伞协议，业主将拥有就分拆后的合同中任一承包商的违约对担保人这一单一主体的直接追索权。这样就类似于业主签订了一个单一的EPC合同。伞协议的担保人通常是境外承包商。

2.伞协议的典型条款

（1）工作范围：该条款的目的是确保合同的工作范围之间不存在任何“空隙”。其往往会采用这样的措辞：尽管每个承包商承担的工作范围是分离的，但是他们并合在一起的时候将构成一个完整的、无遗漏的总体的工作范围，并且能够实现合同在拆分之前的技术指标、性能要求。

（2）责任限制条款：尽管各个合同的责任上限是根据拆分前的合同总价格计算的（这意味着如果简单将这些责任上限加总将会比未拆分前高），但是各个合同累计的责任上限的总额不超过未拆分前合同的责任上限。

（3）管理程序条款：比如，确保业主向一个承包商发出的通知，应视为已经向所有承包商都发出了该通知。

（4）限制交叉索赔和交叉抗辩条款：即不允许任何承包商因为其他承包商的原因而向业主主张索赔或免除自己的违约责任。

（5）终止条款：即规定经拆分的EPC合同的任何一部分终止均会自动使得其他合同也终止，并启动其他合同项下的救济机制。

（6）税收补偿：即规定万一合同拆分架构失败，导致了额外的税收和罚款，那么这部分税收和罰款由谁承担。

上述这些条款的目的是将由于一个承包商违约（如境外承包商或境内承包商）所导致的风险转移到另一个承包商（相应的，境内承包商或境外承包商），而不是由业主承担。

五、拆分的具体操作步骤

目前常见的有三种拆分步骤：

1.总分模式

即签订一个完整的EPC合同（即所谓总合同），同时在总合同中包含一个简单的伞协议，然后再进行合同拆分。即形成了两套合同文件，一套为包含伞协议的总合同。另一套为几份拆分合同。该包括在总合同中的伞协议大致原则是规定所有拆分后的合同需要解决的问题并遵守总合同的规定。

这种方式的优点是：存在一个完整的总合同，合同的架构、工作范围、机制仍然有一个完整的合同进行约束，不容易产生遗漏以及各种对于单一责任的偏离。缺点是：存在两套并行的合同体系，在不同法域中有可能被认为是没有合理商业目的的避税行为，从而导致税收罚款、补缴等，甚至可能导致某一套合同被认定为无效合同。

2.分分模式

即不签订一个总合同，而只签订若干个分合同。同时，为了确保若干个分合同之间的衔接，签订一个单独的伞协议。形成一个由若干个分合同加一个伞协议的合同架构。

优点是：没有形成两套独立的合同体系，各个合同在形式上仍然是独立的，在合法性合规性上具有较好的操作性。缺点是：由于仅靠伞协议的法律条款去衔接各个合同之间的关系，因此条款起草稍有不慎，就容易偏离单一责任，并且造成各个合同之间的不匹配和不一致。

3.大小分合同模式

在这种方式中，仍然是签订若干个分合同，在其中一个分合同中纳入全部合同条款和条件，并且在这个分合同中包括一个伞式条款以处理该分合同和其他分合同的关系，该分合同称为大合同。大合同中包含的伞式条款的大致原则是：其余小分合同中的重要机制需要遵守这个大的分合同的规定。

优点是：大的分合同包括了全部合同条款和条件，同时也不存在两套合同体系，在合同架构和合规性方面避免了上述两个方案中存在的问题。然而，这种方式的缺点在于，如何能够实现将大合同中的机制顺利的在另外两个工作范围与其没有重叠的小的分合同上。这一点需要细致的法律分析和精密的起草工作。

值得提醒的是，各种拆分的具体操作方案都具有自己的优缺点和特性，没有绝对的好坏之分，而需要根据项目的具体情况，尤其是适用的法律的限制进行具体的设计和操作。