董事勤勉诉案为何公司败诉多

柏立团

对于公司董事勤勉义务的裁判标准若过于严苛，会阻碍董事商业开拓的热情；若标准过于宽松，又会助长董事懈怠或过于冒险的心理

随着现代公司制度的不断发展，董事会中心主义兴起，董事会成为公司权力的最高行使者。此间，董事在公司中的职权不断扩张，但对于董事勤勉义务的规制却并不多见，这样就造成了激励与约束的不平衡，可能损害公司与股东的利益。

司法裁判实践难题

2017年8月1日，ST众和（002070）发布公告称，因违反勤勉义务，公司董事长许建成被深圳证券交易所予以公开谴责的处分。据《德国商报》7月21日报道，由于柴油门事件，奥迪正在考虑解雇四名董事，因为在柴油门事件中，由于该等董事未尽勤勉义务，给大众公司声誉及经济上带来了巨大的损失。另据媒体报道，中房地产（000736）董事刘兆丰自2012年8月就任董事以来，在其参加的董事会会议中，总共投出了35张弃权票或反对票；对于刘的这种行为，究竟是遵循了董事的勤勉义务原则还是违反了董事的勤勉义务，各界争论不一。

董事即便有违勤勉义务，但受到处罚的并不多见，引起诉讼的更是凤毛麟角。根据上海法院的数据，2014年整个年度，上海一中院系统受理的因此而产生的诉讼为15件；而就全国范围来说，2016年7月至2017年6月全国法院公开判决书中关于董事违反勤勉义务或忠实义务的案件约300多件。细细分析各案判决，公司起诉董事违反勤勉义务的案件大都以公司败诉而告终。这是因为，我国法律并未明确勤勉义务的裁判标准，这导致司法实践中在认定董事是否违反勤勉义务时存在困难。

由于判断标准的模糊、散乱，使得关于董事勤勉义务的司法裁判很难作出，董事违反勤勉义务的法律责任难以落到实处。司法实务中普遍存在的一个担心是，对于公司董事勤勉义务的裁判标准若过于严苛，会阻碍董事商业开拓的热情；若标准过于宽松，又会助长董事懈怠或过于冒险的心理。这种纠结的心态亦体现在中国最高法院的相关规定中。以前，董事违反勤勉义务，按照最高法院的民事案件案由规定，这种案件被归入侵权部分的董事损害公司权益纠纷中，而现行的最高院的民事案件案由规定又将其划入了与公司有关的纠纷中。

是否勤勉如何判别

现代公司制度奉行董事会中心主义，董事的职权越来越大，为了规范董事职权的正确行使，寻求激励与约束之间的平衡，就必须在明确董事勤勉义务法律内涵的基础上，对董事是否适当履行了勤勉义务确立一个可行的司法裁判断标准。

董事、高管人员的勤勉义务，是各国公司法普遍规定的董事必须履行的一项积极义务，勤勉义务要求公司董事、高管人员在行使职权时应当尽职尽责管理公司业务，违反该义务的董事、高管人员应当承担相应的法律责任。学术界根据英美的判例、学理或实践，提出了“主观标准”说、“客观标准”说和“以客观为主的综合标准”说。其中，“主观标准”说认为，董事应依诚实信用原则竭力处理公司事务，只有在其尽了自己最大努力时方被视为履行了勤勉义务。该标准并不考虑董事是否具有某种专业资格和经验，强调的是其是否竭力，参照的是一个普通同类人的能力。“客观标准”说强调董事的某种专业资格和经验，认为只有在其履行了具有同类专业水平或者经验的专业人员应履行的注意程度时，才被视为尽到了勤勉的义务。“综合标准”说以客观为主，即以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准，但若有某一董事的经验知识和资格明显高于此种标准的证明时，应当以该董事是不是诚实地贡献了他实际拥有的全部能力作为衡量标准。

董事在履行职责时不必表现出比与其知识和经验相称的更高程度的技能，但必须谨慎行事。这实际上表明了不是按照董事的某一次行为来确定董事是否履行了勤勉义务，而是根据董事参加公司事务的实际情况综合判断来确定董事勤勉义务是否得到了有效的遵守。只要存在董事履行职责的可能，而董事未履行其职责，那么董事就有违反了勤勉义务。此处董事有履行职责的可能而实际未履行，是针对其主观心理的一种外在客观行为的表现，是判断董事主观心理的客观化途径。例如对于中房地产（000736）董事刘兆丰的行为，其解释说投反对票或弃权票是因为其长期生病，无法掌握公司具体运营情况才做此决定。根据前述理论，其应算是遵循了勤勉原则。

上市公司尤须明确

上市公司作为一种较为特殊的公司类型，其董事的勤勉义务也有着特殊之处。首先，上市公司股票在证券市场上自由交易，其股本总额大，股东广泛且流动性大，因而上市公司影响面相当广。其次，上市公司通过在证券市场上发行股票的方式来整合资源，因而其对社会的责任也较大，其执行更严格的财务制度，且要定期公布财务数据，增加其透明度便于公众的监督和市场的选择。最后，上市公司受到的监管相比普通公司也较大，受到证监会、证券交易所、广大股东等的监管。这些特殊性使得上市公司董事勤勉义务也有着不同之处。由于资本市场所具有的特性，使得上市公司董事的行为造成的影响更为广泛。上市公司董事的勤勉义务相比较其他公司而言，受到的关注更多。必须指出，由于资本市场本身的复杂性导致上市公司董事勤勉义务认定及裁判标准的复杂化，故此确定上市公司董事勤勉义务的法律内涵与司法裁判标准可能更具有突出的现实意义。

董事勤勉义务的范围实际上可以认为就是董事的职责，因此董事会的职责以及对董事单独规定的职责是董事勤勉义务的范围。在上海证券交易所关于发布的《上海证券交易所股票上市规则》（2012年修订）和深圳证券交易所关于发布的《深圳证券交易所股票上市规则》（2008年修订）3.1.5条董事应当履行的忠实义务和勤勉义务，第3项规定了董事的义务包括《证券法》《公司法》有关规定和社会公认的其他忠实义务和勤勉义务。社会公认的其他忠实义务和勤勉义务实际上为董事勤勉义务建立了一個通道，这一通道允许在判断董事勤勉义务的范围时，可以援引社会公认的标准，这犹如诚实信用原则一样为法官提供了自由裁量的空间。但社会公认的标准又是一个随时代变化的不确定的概念，因此对此也应当有必要的限制。

目前国内的情况是董事承担勤勉义务的情形很少，董事的义务意识并没有被唤醒，相应的权利人的权利意识也没有被唤醒，因而适当地加重董事的勤勉义务在现阶段是有一定道理的，但也仅应为权宜之计。我国《公司法》作为成文法也就存在20多年，市场经济也仅开始20余年，随着中国经济的发展及时间的推进，董事作为公司中心的时代必将到来，对董事课以太重的义务会导致董事行为的过度谨慎，使得董事丧失商业开拓和冒险精神，董事行为的萎缩对处于瞬息万变市场中的公司而言是致命的。过重的董事义务在一定程度上会导致不良的示范效应，这种示范效应会使得拥有商业才华的人不再愿意担任董事，整个商业的发展都将受到限制。