“候鸟”不宜作为法律概念

张栋琦

(上海政法学院，上海，201207)

“候鸟”不宜作为法律概念

张栋琦

(上海政法学院，上海，201207)

稿件运行过程

候鸟； 法律概念； 迁徙； 野生动物

2016年7月2日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议审议通过了《野生动物保护法》，这是该法自1989年实施至今的第一次修订。新《野生动物保护法》亮点不少，其中，第14条第2款和第3款①突破性地对具有迁徙特征鸟类的迁徙环境保护做出了规定，但是没有给予具有迁徙特征的鸟类一个称谓。也就是说，具有迁徙特征的鸟类在法律上还是“无名氏”。

那么在法学上，该如何“称呼”那些具有迁徙特征的鸟类？能否用生态学上的“候鸟”指代？若不能，应如何称谓？因此，解释候鸟的含义则显得首当其冲了。

1 候鸟的含义

候鸟，是鸟类的一种类型。根据鸟类迁徙的特点，鸟类可分为留鸟、候鸟和迷鸟3种类型。留鸟是指终年留居在繁殖地区，没有迁徙习性的鸟类；候鸟是指每年随季节不同，在繁殖区与越冬区之间进行迁居的鸟类；迷鸟是指在迁徙过程中，由于自然因素的变化，偏离迁徙路线或栖息地而偶然到异地的鸟类[1]。

可见，候鸟和具有迁徙特征鸟类这两个概念的范畴大小是不同的，即具有迁徙特征的鸟类包括候鸟，候鸟只是具有迁徙特征鸟类的一种。

2 “候鸟”不宜作为法律概念

在国外翻译过来的文献中，我国学者一般将“migratory birds”一词译作“候鸟”，如2007年由中国档案出版社出版的《世界环境法汇编 美国卷四》，将“Convention Between the United States and Great Britain for the Protection of Migratory Birds”翻译为“美国和大不列颠共和国为保护候鸟类而达成的公约”[2]。也就是说，该书将“migratory birds”翻译为“候鸟”。而“migratory”一词本身意思是“迁移的、有迁居习惯的”，“migratory birds”直译是“具有迁徙特征的鸟类”。要弄清一个长概念，先要找出其中的核心概念。具有迁徙特征的鸟类，这个长概念的核心概念是“迁徙”两字。因此，对于具有迁徙特征鸟类的认识，关键在于如何理解迁徙的含义。也就是说，在“migratory birds”的认识上，关键在于如何理解“migratory”。可以看出，把“migratory birds”翻译为“候鸟”的深层次含义是将“候鸟”与“具有迁徙特征鸟类”两个概念等同起来了。笔者在上述分析中已指出：候鸟和具有迁徙特征鸟类这两个概念的内涵是不同的，即具有迁徙特征的鸟类包含候鸟。因此，将“候鸟”与“具有迁徙特征鸟类”等同起来是一种误解。

值得注意的是，国外公约的动物名录一般是以种属为单位。这就意味着，将“候鸟”与“具有迁徙特征鸟类”等同起来也是以种属为单位的背景下，那候鸟适不适合以种属为单位而进行划分呢？

我们必须厘清一个事实：鸟类迁徙类型的划分是相对的，自然界中有许多过渡类型，同一种的不同种群常常也有区别；一个种群内的不同个体或年龄组也可不同。一个鸟种内的所有个体都出现迁徙行为，称为全迁徙。另一些鸟类为部分迁徙，例如，黑卷尾(Dicrurusmacrocercus)在云南东南部、海南岛一带为留鸟，在长江和华北一带则为候鸟，候鸟和留鸟也并不是一成不变的，有些留鸟正在变成候鸟，而有些候鸟则渐渐放弃了它们迁徙的本能[3]。也就是说，候鸟含义是不明确的：同种鸟，既可以是候鸟，也可以是留鸟。如果在法律上使用候鸟作为概念，便会由于候鸟含义的含糊不清而造成一个事实：在B地的A种鸟一到迁徙季节便开始振翅高飞，而在C地的A种鸟却早已丧失迁徙的习性，在迁徙季节时期也不再飞翔，已不属于候鸟，成为留鸟，那就意味着在C地的A种鸟在丧失迁徙习性伊始便不再受到有关候鸟保护法的保护了。这表明“候鸟”的最小单位是个体，比种属还要低一级，并不适合以种属为单位而进行划分。

因此，正是由于存在着对“候鸟”与“具有迁徙特征鸟类”之间的误解，以及候鸟含义的先天性模糊，所以“候鸟”不宜作为法律概念。

3 症结所在——以《波恩公约》为例

“候鸟”与“具有迁徙特征鸟类”之间的误解，实质上是缺乏动物学基础知识所致。那么，这个误解在环境法学界是否存在？倘若存在，又以何种方式存在？前文已指出，“候鸟”与“具有迁徙特征鸟类”之间误解的实质是没有完全理解迁徙的含义，因此笔者从迁徙含义着手分析。

3.1环境法学界对《波恩公约》中“migratory”含义的不同认识

笔者选取10部具有代表性的环境法学著作或译著作为样本，从《波恩公约》(Convention of the Conservation of Migratory Species of Wild Animals)入手，分析当前环境法学界对于“migratory”含义的不同认识，如下所示：

序号著作(著作名出版社出版时间)作者/译者Migratory的翻译《波恩公约》(ConventionoftheConservationofMigratorySpeciesofWildAnimals)的翻译1环境资源法教程．高等教育出版社，2010蔡守秋迁徙养护野生动物迁徙物种公约2环境法学．北京大学出版社，2007金瑞林迁徙(书中指出，又可称为移栖[4])养护野生动物迁徙物种公约3环境法学．北京大学出版社，2014汪劲迁徙野生动物迁徙物种养护公约4自然资源法学．北京大学出版社，2007张梓太移栖保护野生动物移栖物种公约5动物保护法学．高等教育出版社，2011常纪文迁徙保护野生动物迁徙物种公约6国际环境法．法律出版社，2005王曦迁徙保护野生动物迁徙物种公约7国际环境法．法律出版社，2000[法]亚历山大·基斯/张若思迁徙保护野生迁徙动物物种公约8国际法与环境．高等教育出版社，2007[英]帕特莎·波尼/那力迁徙保护野生迁徙动物物种公约9国际野生生物法．中国环境科学出版社，1992[英]西蒙·李斯特/杨延华迁栖保护野生动物中迁栖物种公约10国际环境法案例评析．中国政法大学出版社，2011万霞迁徙保护野生动物迁徙物种波恩公约

可以看出，环境法学界对于《波恩公约》中“migratory”含义存在着3种理解：迁徙、移栖和迁栖，其中多数认同迁徙。那么，哪一种理解正确？或者，以上3种理解都不正确？

3.2 环境法学界的误区

评判环境法学界对于《波恩公约》中“migratory”含义的理解正确与否，要遵循两个步骤。

第一，考察动物学中迁徙的含义，判断环境法学界的理解是否“接地气”。 在动物行为学中，迁移是动物在栖息地方面的一个重要行为类型。周期性的离开和返回称之为迁移，在用于鱼类研究时译为洄游；用于鸟类时译为迁徙[5]。具体而言，迁徙是指每年的春季和秋季，鸟类主动地适应环境条件的变化，在越冬地和繁殖地之间周期性进行定期、定向、集群迁飞的现象。鸟类迁徙多发生在南北半球之间，少数在东西方向。

由此可见，结合环境法学界对于《波恩公约》中“migratory”所理解的3种含义，可以得出以下结论：第一，迁徙是生物学中的专有术语，移栖和迁栖则不是。将“migratory”理解为移栖和迁栖，显得专业性不足，缺乏科学精神；第二，迁徙是迁移的一种类型，要判断使用迁徙还是迁移，需要考察所保护物种的范畴是否仅仅指鸟类。

因此，我们可以得出一个初步结论：环境法学界对于《波恩公约》中“migratory”含义的理解，是存在误区的。这个误区有多大，还要接着讨论。

第二，考察《波恩公约》所保护物种的范畴，辨别迁徙和迁移。前文指出，迁移适用于所有动物，而迁徙只适用于鸟类。在《波恩公约》附录里，罗列的物种不仅仅只有鸟类，还包括哺乳类、爬行类和鱼类等。因此，较之迁徙，此处的“migratory”翻译为迁移更妥当、更符合动物学用语的习惯。也就是说，《波恩公约》翻译为“保护野生迁移动物物种公约”更妥当。

简而言之，环境法学界对于《波恩公约》中“migratory”含义的3种理解——迁徙、移栖和迁栖，都不符合动物学理论和用语习惯。法律概念虽可以拟制，但不可没有根据。法律以语词表达法观念。只有披上语词的外衣这些观念才能被传达[6]。动物学理论和用语习惯是环境法学的外衣，脱离了这层外衣，环境法学便无法被识别。

4 建议

第一，理论上，应积极学习动物学理论。著名国际环境法学者亚历山大·基斯指出，“环境法学，不论是国内环境法还是国际环境法，其特点之一是难以明确描述其轮廓。其他自然科学或社会科学学科的支持，对于环境法来说是必不可少的。这里可以举出在环境问题上项目联系的一系列学科，首先是地质学、物理学、化学、生物学、生态学等人类认识环境、了解环境的恶化以及提供补救方法所必需的学科。关于环境问题的解决方法必须被置于人类社会中，因此，社会学、经济学和政治学也有其作用。法学位于这个学科链的末端，它是将决策者采取的解决办法用法律形式表达出来”[7]。没有动物学理论作为支撑，那么动物保护法学将陷入泥潭，举步维艰。当下，作为成果展示和学习交流的平台，法学刊物应当毅然扛起大旗，对于相关动物学理论认真校对，防止出现诸如“一般来说，凡是野生动物都不是由人工驯养或培育的”[8]②等基本理论错误。

第二，立法上，应科学地拟制“具有迁徙特征鸟类”的概念。我国现行法规中没有“具有迁徙特征鸟类”这一概念，因此，对于具有迁徙特征鸟类缺乏一个明确的定义。在立法上，具有迁徙特征鸟类概念应该涵盖两个方面：内涵上，应包括候鸟、迷鸟和部分留鸟三类，不单单仅指候鸟，不同于候鸟；字面上，应突出迁徙的特征。因此，笔者认为，可将“具有迁徙特征鸟类”称为“迁徙鸟”。

注：①新《野生动物保护法》第13条第2、第3款规定：“禁止在相关自然保护区域建设法律法规规定不得建设的项目。机场、铁路、公路、水利水电、围堰、围填海等建设项目的选址选线，应当避让相关自然保护区域、野生动物迁徙洄游通道；无法避让的，应当采取修建野生动物通道、过鱼设施等措施，消除或者减少对野生动物的不利影响。建设项目可能对相关自然保护区域、野生动物迁徙洄游通道产生影响的，环境影响评价文件的审批部门在审批环境影响评价文件时，涉及国家重点保护野生动物的，应当征求国务院野生动物保护主管部门意见；涉及地方重点保护野生动物的，应当征求省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门意见”。 ②这一说法不严谨。虽然野生动物的定义一直存在着争议，但有一点毫无争议：虽然由人工驯养或培育，但还没有产生进化变异的野生动物依旧是野生动物。此观点可参见陆承平主编：《动物保护概论(第3版)》，高等教育出版社2009年版，第202页；马建章等编著：《野生动物管理学(第3版)》，东北林业大学出版社2004年版，第7页；蒋志刚：《“野生动物”概念刍议》，野生动物2003年第4期，第2页。

[1] 侯林，吴孝兵.动物学[M].北京：科学出版社，2007：388-389.

[2] 毛如柏.世界环境法汇编：美国卷四[M].北京：中国档案出版社，2007：1428.

[3] 郑光美.鸟类学[M].2版.北京：北京师范大学出版社，2012：373-374.

[4] 金瑞林.环境法学[M].2版.北京：北京大学出版社，2007：376.

[5] 孙儒冰.动物生态学原理[M].3版.北京：北京师范大学出版社，2001：272.

[6] 齐佩利乌斯.法学方法论[M].金振豹，译.北京：法律出版社，2009：27.

[7] 亚历山大·基斯.国际环境法[M].张若思，译.北京：法律出版社，2000：4.

[8] 彭文华.破坏野生动物资源犯罪疑难问题研究[J].法商研究，2015(3)：130-140.

Migratory birds； Legal concept； Migration； Wildlife

候鸟和具有迁徙特征鸟类是两个不同的概念，候鸟是具有迁徙特征鸟类的一种。法律概念应该科学地拟制。将“候鸟”作为法律概念，易引起误解。目前，环境法学者们没有完全理解迁移的含义，以致译文不符合动物学用语习惯。目前，我国立法中还没有具有迁徙特征鸟类的概念。为了制定更为有效的法律保护措施，法学界应积极学习动物学理论，并在立法中弥补这一空白。

“Migratory Birds” Should not Be Used as a Legal Concept

Zhang Dongqi

(Shanghai University of Political Science and Law，Shanghai，201207，China)

Migratory birds and birds with migratory characteristics are two different concepts.Migratory birds are birds with migratory characteristics.Legal concepts should be made scientifically.Use of the term “migratory birds” can cause misunderstanding from a legal perspective.At present，environmental law scholars do not fully understand the meaning of migration，so the legal translation does not conform to zoological definition.At present，there is no concept of birds with migratory characteristics in the legislation of China.In order to develop more effective legal protection measures，law practitioners should learn zoology theory and apply this knowledge to close this gap in legislation.

张栋琦，男，28岁，硕士研究生；主要从事环境资源法研究。E-mail：13917471317@126.com

2016-07-06

D922.681

A

修回日期：2016-07-30

发表日期：2017-05-10

2310-1490(2017)02-328-04