医师多点执业权利的法律视角

文／刘 晔

在医师多点执业政策逐步放开、医疗机构公私混营的当下，公立医院医生兼职、参股、转诊病人等现象。这些并不是孤立事件，必须要给予正视。

第一，公立医院医生能否投资营利性机构或从事营利性活动？

我国以法律形式禁止特定身份的人从事营利性活动，出处为《公务员法》，该法第53条规定“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务等”。而何谓公务员，该法第2条规定“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”显然，公立医院的绝大多数医生并未纳入国家行政编制，也不是由国家财政负担工资福利，故不能称为公务员。

根据《中华人民共和国民法通则》“法不禁止则自由”的原则，鉴于从事营利性活动显然系民事活动，故公立医院在职医生对外投资营利性医疗机构或从事其他营利性活动，并不受公立医院医生这一身份上的障碍，是合法的。同时，根据人社部2017年下发的《关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》，公立医院的在职医生作为事业单位专业技术人员，其到企业挂职、兼职创新，在职创办企业，是受到国家支持和鼓励的。

但是，上述规定并不适合公立医院的领导或管理人员。因为《公务员法》附则第106条规定“法律法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中，除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。”《刑法》第93条规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

第二，公立医院作为法人，能否独资或与他人合资成立营利性医疗机构？

2017年5月23日，国务院办公厅印发《关于支持社会力量提供多层次多样化医疗服务的意见》，其中规定，“允许公立医院根据规划和需求，与社会力量合作举办新的非营利性医疗机构。鼓励公立医院与社会办医疗机构在人才、管理、服务、技术、品牌等方面建立协议合作关系，支持社会力量办好多层次、多样化的医疗服务。”从文件可以看出，国家允许公立医院与社会力量合作举办新的非营利性医疗机构。于是有人得出结论，公立医院只能与社会力量举办非营利性机构，不能举办营利性医疗机构。

从律师的观点，笔者认为得不出这个结论。第一，这一文件进入法庭后不一定能被认可为具有法律效力的规范性文件。第二，该条款在法律上属于授权性规范，非禁止性规范，即允许公立医院与社会力量合办非营利性医疗机构，却不是禁止公立医院与社会力量举办营利性医疗机构。还是那句话，民法上，“法无禁止则自由”。

第三，公立医院医生将病人转到私立医院，是否侵害国家利益？

是否侵害国家利益？想弄清这个问题，必须先弄清在公立医院中的国家利益是什么。

首先分析国家的财产性利益。根据国务院相关规定，公立医院均为非营利性医疗机构。而非营利性医疗机构，亦即为非营利性法人，应当遵守民法相关规定，其核心是，非营利性法人的投资人不得从经营收入中分取红利，因此国家作为投资人，一旦完成对公立医院的投资，则不得从公立医院的经营收入中分取红利。实际上，从法律角度，国家作为投资人，当投资完成后，已不再享有公立医院的财产性利益。公立医院有权按照非营利性法人的经营原则，自由支配、营运国家提供或捐赠的财产。而作为公立医院的雇员或医生，只要不是直接侵吞公立医院的财产，即使将病人带往其他医院，亦不可能侵犯国家的财产性利益。

那么，公立医院中的国家利益到底是什么？笔者认为，是社会性利益，即公立医院应当按照国家这个投资人的要求，为所在地的国民提供不低于国家投资财产所对应的医疗质量的医疗服务。至于医疗质量该怎么评判，有待医疗专家、经济学家、政策制定者等共同拟定。

所以，考察公立医院医生将病人带往私立医院是否侵害了国家利益，应当着重考察是否侵害了社会性利益。考察的标准就是，是否降低了病人在公立医院应当享受到的医疗质量。

第四，公立医院医生将病人转到私立医院，是否侵害公立医院利益？

公立医院医生将病人带往其他私立医院，是否侵害公立医院利益，或者是否违反“竞业禁止”条款？这两个问题实际上是同一个问题，因为假如公立医院医生私自带走病人，并未违反竞业禁止条款，则表明该行为是合法的。

竞业禁止，是现代商法理论的一个内容，是指根据法律规定或合同约定，禁止或限制员工在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一段时间内，从事与本单位工作相竞争的业务。我国规定竞业禁止的法律主要有《劳动合同法》和《公司法》。其中，《劳动合同法》仅规定了劳动关系结束后的竞业禁止，且仅适用于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；《公司法》规定了在职期间的竞业禁止，如第21条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”，第69条规定“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职”。

很显然，《劳动合同法》和《公司法》的竞业禁止条款难以适用于公立医院的普通医生。一则公立医院系事业单位，医生与医院系事业编制关系，非严格的劳动合同关系；二则公立医院的普通医生并非一律具有保密义务，亦并非均为高级管理人员。所以，以所谓的竞业禁止规定而不允许医生将病人带往其他合法医疗机构，并予以处罚，是行不通的。

虽然法律对公立医院医生的竞业禁止并无明文规定，却不妨碍公立医院与医生签订契约，以契约形式约定医生的竞业禁止义务，如约定医生在任职期间不得再受聘或注册于其他医疗机构、不得担任其他医疗机构的医疗负责人等。如果公立医院与医生并未签订竞业禁止契约，却在医生将病人带往其他私立医疗机构后对医生给予处罚，这就违反法律与契约精神了。

第五，公立医院医生向私立医院转诊病人，应当符合什么法律条件？

讨论本问题前，必须澄清一个基本问题，即不必先入为主地认为“私立医疗机构的医疗质量一定弱于公立医院”。综观全世界，医疗水平最好的医疗机构绝大多数是私立医院。当然，也绝不应讳言，因为当下我国的私立医院确实尚在起步阶段。

转诊，包括将病人从一位医生转到另一位医生，也包括从一个医疗机构转到另一个医疗机构。转诊的决定，包括患方要求转诊，也包括医生要求转诊。对于患者提出的转诊，不在本文讨论。医生提出转诊，意味着医生将失去相应的诊疗金，因此，医生作出转诊决定是不寻常的，要么是医疗质量上难以为病人提供更好的诊疗，要么是医疗伦理上不愿为病人继续提供服务。

就医疗质量而言，如果医生提出转诊，则被转诊的医生或医疗机构应当有高出首诊医生的医疗质量，比如从全科医生转往专科医生，从专科医生转往专家等。否则，这个转诊就损害了病人的利益，是不合法的转诊。就医疗伦理而言，除非出现极端情况，比如病人对医生进行威胁或者病人曾对医生有过威胁，否则医生不得拒绝诊治任何病人。

当下的中国，医疗资源分布不均衡，公立医院集中了优质资源，公立医院医生同时又处于分化组合的动荡之中。病人从公立医院分流到私立医疗机构已占据不少比例。但是，必须明确，病人的利益是第一位的，转诊之后的医疗质量不应低于转诊前。

因此，当下中国的转诊标准应该为：转诊后的平均医疗质量不应低于转诊前。这也是前面论述的，公立医院医生将病人带往他所在的私立医疗机构时，不应当侵害国家利益中的社会性利益，即应当保障患者的就医水平。医疗质量至少包括两项内容，一是医疗技术，二是就医环境。当下中国，公立医院医生如果将一个病人从公立医院转诊到私立医疗机构后，病人既没有得到好的医疗技术服务，也没有享受好的就医环境，则可以从法律上判定，这个转诊侵害了患者利益，系不合法的转诊。