中外国家安全审查制度的比较分析

【摘 要】随着我国参与国际经济合作广度和深度的增加，目前我国吸收外资总额已经处于世界第二位、发展中国家第一位的地位，外商投资已经成为推动我国经济社会发展的重要力量。为了推動投资便利化，建立健全统一开放、竞争有序的外商投资市场体系，适应国际合作和国际社会发展的趋势，我国正在谋求“三法合一”的外资法改革，以制定和实施与社会主义市场经济相适应的外国投资统一法律。由于我国本次外资法改革强化了国家安全审查的内容，再次深入研究国家安全审查制度，能够为我国外资法改革提供更为充分的理论基础。阐述我国现行外资三法中国家安全审查制度现状及存在的问题，比较分析现行外资三法中的国家安全审查制度和《外国投资法（意见稿）》中的国家安全审查制度，对于完善《外国投资法（意见稿）》改革和完善国家安全审查制度具有重要意义。

【关键词】外国投资；国家安全审查；外国投资法；审查主体

一、主要代表性国家的安全审查制度及其优势

审查机构设置模式的特殊性可能对国家安全审查制度的清晰性、透明性和可预见性造成实质性影响。目前，主要的代表性国家的外商投资国家安全审查机构设置主要有三种模式1：

由于各国的经济发展状况不均衡、外商投资的复杂多样性，决定了不同的国家国家安全审查立法倾向有所区别，这就导致对同一个对象审查的宽严程度不尽相同。据此，可以对这些国家的法律体系进行类型化：单部门负责审查模式倾向对外资进入的行业限制，对涉足本国敏感产业的外资一律严格控制其准入；委员会模式下，国家更为关注外国资本产生的控制权问题，他们往往采取定量分析的手段，对国内实体经济中的外资比例或者数量进行明确的规定，设定明确的申报起点，以避免外资掌握控制权对国家经济安全产生的风险。

各国之间由于其经济发展状况、法律文化传统等方面的差异，对于外商投资的审查宽严力度也会产生差别，反映在具体程序层面，这些关系到国家安全的“相关因素”是监管部门具体考察的基本标准。例如，德国、日本、加拿大采取了相对严格的申报方式，由主管机关对其认为应当进行审查的企业进行强制申报通知。而英国、法国则采取“风险自负”的非强制申报制度。相比之下，美国则设计了一套独特的非强制性、申报前磋商、申报的可撤回性以及严格的审批程序相结合的审查机制。

对以上具有代表性国家的相关外资立法的对比研究可以发现，这些国家设立的国家审查制度的出发点无一例外都是“国家利益”，其立法中都会采用“国家利益”用语体现这一原则。如果将“国家利益”的外延加以细化，不难发现，对外商投资的限制更体现于保护国家经济主权利益层面。因此，多数国家的法律中都会列举若干“相关因素”作为认定“国家利益”的根据，这些因素可能采用不同的表述，但其本质都是一致的。因此，这些代表国家都在相关外资立法或者特定行业的立法中规定了关系到经济命脉或者政治安全领域，诸如交通、通讯、金融、能源以及武器等特殊行业，表中的俄罗斯在特殊行业的立法尤为全面。

国家安全问题是世界范围内每个主权国家都关注的核心问题，西方国家由于较早形成国家意识、民族意识，尤其是美国、英国、俄罗斯等国家，在国家安全制度的理论研究、国家安全制度设计、实践操作规则方面处于国际先进水平。对这些国家的国家安全审查制度内容进行比较研究，能够为我国国家安全审查制度构建提供有益借鉴。

二、《外国投资法（意见稿）》中国家安全审查制度存在的不足

《外国投资法（意见稿）》对国家安全审查模式的改变虽然符合我国形势发展需要，但无疑也会对现行外资管理体制产生巨大冲击，使外资主管部门丧失大部分审批权力，同时增加外资主管部门今后的服务、监督义务和责任，提高了外资管理难度。

（一）实践操作困难

草案强化了国家安全审查，专门以第四章规定了国家安全审查的内容。这对于加强外国投资中的国家安全防范是极为必要的。但在具体操作规定中，也存在缺陷。

草案把准入许可和安全审查分离成两种审查是不适当的。国家安全审查是准入许可的重要考量，由于市场成为资源配置决定力量的改革原则，我国市场开放日益扩大，准入许可更多的从国家安全角度而不是从一般行业准入、市场竞争的角度考虑。未来在编制特别管理措施目录时，主要是从国家安全角度考虑，市场竞争、民族传统等因素考量将会大大减少。涉及某些行业控制的，也主要是看外商投资是否会对国家安全造成影响。

目前的安全审查制度，是在现有逐案、分级审批外资的基础上实施的，是为了加强安全审查而采取的权宜之计，已经有重复审批之嫌，而本次外资三法修订又将此类国家安全审查形式修改、完善，以法律的形式固定下来，从而产生了新的问题，例如重复审批可能导致国际纠纷。 所以，准入许可和安全审查必须合二为一，由同一个外资管理部门或外国投资管理委员会实施。同时，应该科学制定安全审查的内容、审查的程序等。

（二）可能引致重复审批

《外国投资法（征求意见稿）》取消现行对外商投资的逐案审批体制，采取准入前国民待遇和负面清单的外资管理方式，大幅减少外资限制性措施，放宽外资准入，加强信息报告。《外国投资法（征求意见稿）》的外商投资管理制度的改变虽然符合我国形势发展需要，但无疑也会对现行外资管理体制产生巨大冲击，使外资主管部门丧失大部分审批权力，同时增加外资主管部门今后的服务、监督义务和责任，提高了外资管理难度14。

因此有学者建议取消《外国投资法（征求意见稿）》第五章的“信息报告”，并相应修改有关条款，宣传或表述新的外国投资管理制度时，把“有限许可+全面报告制度”改为“有限许可制度”，既能体现本次外资法修改的根本突破，又避免引起其他歧义和疑虑，避免重复审批可能引起的国际纠纷15。

（三）审查主体责任不明

由于《外国投资法（征求意见稿）》中的国家安全审查操作受到现行外商投资管理体制框架的限制，又必须维持现有外资审批部门的权力架构。无论是从政府管理体制和机构设置的改革方向，还是从“一个窗口对外”的基本原则来说，《外国投资法（征求意见稿）》不应该维持外国投资国家安全审查的现行做法，即由一个松散的部际联席会议来实施审查，具体操作中则由发展改革委、商务部牵头，这样既大大降低了安全审查效率，又降低安全审查的实施效果。在现行外商投资管理体制下，多头管理一直是我国政府外商投资管理中的一大弊端，严重影响了政府外商投资管理效率和管理效果，多头管理的弊端是我国全面深化改革应予着力解决的问题之一，也是本次外资法改革重点关注的核心问题。endprint

因而，外资法改革必须要有前瞻性和改革意识，彻底改变多年来外国投资管理领域中存在的多头管理、推诿责任、效率低下和监管不力等弊病。《外国投资法（征求意见稿）》应该着眼于未来的改革，成立外国投资管理委员会来统一实施安全审查16。有学者认为准入许可和安全审查应该合二为一，由同一个外资管理部门实施，因此，成立中国的外国投资管理委员会是极为必要的，也是符合我国政府机构改革的方向和国际通行做法要求的17。

（四）审查机构设置模糊

上文分析了目前世界主要国家的外商投资国家安全审查机构设置有三种典型模式，不同的审查机构设置模式对国家安全的影响不同，具有特殊性的国家安全审查机构可能对国家安全审查制度的清晰性、透明性和可预见性造成实质性影响。《外国投资法（征求意见稿）》中关于联席会议的立法设计存在诸多模糊不清之处，这对国家安全审查制度的清晰性、透明性、可预见性可能造成实质性影响：

第一，现行的《2011通知》和《外国投资法（征求意见稿）》均未明确联席会议的成员部门，国务院也没有以其他方式对外公布联席会议的组成情况，从而无法判断联席会议的成员部门是固定的还是根据审查的具体外国投资个案灵活组建的。《外国投资法（征求意见稿）》第四章第49条规定的表述容易混淆联席会议成员部门与“外国投资所涉及的相关部门”之间的关系。而美国在2007年颁布的《外国投资与国家安全法》中，明确规定了组成国家安全审查机构的外国投资委员会的9个有投票权的成员18、2个无投票权成员19、5个观察员20，这种做法是我国外资法改革可以借鉴的。

第二，《外国投资法（征求意见稿）》规定未明确联席会议模式究竟由谁主导、如何主导。《外国投资法（征求意见稿）》沿用了《2011通知》构建的“双牵头”模式，规定由商务部和发改委共同担任联席会议的召集单位，在具体规则设计中，虽然指明了发改委作为联合召集单位之一，但《外国投资法（征求意见稿）》未明确发改委承担何种有别于其他成员部门的特殊职责、行使何种特殊权力、发挥何种特殊作用。这种模糊性的国家安全审查模式在实际运作中会给商务部和发改委之间的分工合作造成障碍，同时还会产生“谁或者谁能代表联席会议”的问题。根据《外国投资法（征求意见稿）》第55条的规定，联席会议可依职权决定是否进行国家安全审查，但未明确规定谁能代表联席会议依职权来启动审查。

第三，《外国投资法（征求意见稿）》未明确联席会议采取何种决策机制。《外国投资法（征求意见稿）》第62条规定了在一般性审查阶段，联席会议应当作出是否需要进行特别审查的决定；第64条规定了在特别审查中，联席会议若认为外国投资危害或可能危害国家安全，应提出书面审查意见，报请国务院决定是否通过，但未进一步明确联席会议以何种决策方式形成上述决定或意见。

三、结语

国家安全审查制度是国际通行的做法，东道国通过审查外国投资者或其投资行为，来预判外商投资可能给东道国带来的风险，从而采取一定的决策维护东道国的国家经济利益、国家安全、公共利益。维护我国的国家安全是本次《外国投资法》立法目的之一，为确保国家安全，规范外国投资，我国拟建立统一的外国投资国家安全审查制度，对任何危害或可能危害国家安全的外国投资进行审查。这就使得我国目前的外资管理法律制度出现了“以外资经营阶段为管理重心”模式向“以外资准入阶段为管理重心”模式的转型。在立法上，外资三法的修订将成为我国外资法体系重构的关键举措，《外国投资法（意见稿）》的出台标志着我国外商投资企业法律制度的全面修改进入一个新的阶段，《外国投资法》的制定，实质上是一部新的法律。

在中国首次公布的“负面清单”中，对于信息传播、批发零售、卫生文化、新闻出版、金融投资等产业仍实行了较为保守的投资管理，特别是金融投资和新闻出版领域几乎没有突破已有的管理规定21。《外商投资产业指导目录》是按鼓励类、限制类和禁止类来规范外商投资市场准入的；上海自贸区“负面清单”也是将“禁止类”和“限制类”合并，因而上海自贸区颁布的负面清单实际上是以既有的行业指导目录为依据的，并没有为原本的目录减负，清单里的限制产业和管制措施比《外商投资产业指导目录》更为严苛。

作者简介：孙继刚（1982—），男，湖北省应城市人，中南财经政法大学法学博士研究生（国际经济法方向。

注释：

1.邵沙平、王小承：《美国外资并购国家安全审查制度探析——兼论中国外资并购国家安全审查制度的构建》，《法学家》， 2008年第3期，第154-160页。

2.《对外贸易与支付法》对居民与非居民的界定通常是以该具体机构是否在德国境内设立、拥有住所或惯常居所以及运营中心为基本标准。根据2009年《对外贸易与支付法》对外资作出的安全审查中，外国企业在德国的常设居民分支机构，若其设立于德国且保持独立账户，则视为居民企业。

3.联邦经济科技部根据联合程序的规定审查并决定是否基于公共政策与安全考虑而禁止并购或者发布指令。

4.王小琼、何焰：《美国外资并购国家安全审查立法的新发展及其启示——兼论《中华人民共和国反垄断法》第31條的实施》，《法商研究》， 2008年第6期，第11-21页。

5.顾功耘：《金融危机与经济法的最新发展》，北京大学出版社，2010年第11期，第229页。

6.左海聪：《国际经济法》，武汉大学出版社，2010年第4期，第564页。

7.企业兼并重组工作部际协调小组办公室：《国外关于外资并购国内企业的审查制度》，

http：//merger.miit.gov.cn/supptheory/2012-02-10/295.html.

8.“英国的利益”是指“与公共政策、公共安全或者公共健康有关的利益”。

9.商务部驻俄使馆经商参处：《俄罗斯外商投资法律制度》，endprint

http：//ru.mofcom.gov.cn/article/ddgk/ddfg/201406/20140600644661.shtml.

10.俄罗斯现行外商投资有关法律除表格中所列举之外，还包括《俄罗斯联邦劳动法典》、《俄罗斯联邦民事法典》、《俄罗斯联邦建筑法典》、《俄罗斯联邦海关法典》、《俄罗斯联邦税务法典》、《俄罗斯联邦经济特区法》、《俄罗斯联邦矿产资源法》、《俄罗斯联邦产品分成协议法》、《俄罗斯联邦证市场法》、《俄罗斯联邦环境保护法》、《俄罗斯联邦租赁法》、《俄聯邦土地法典》。

11.经济发展部负责制定包括外商投资企业在内的商业活动等领域的国家政策和规范性法律文件，包括俄经济特区建立和运作等相关法律；工贸部负责制定国防科工业相关国家政策及法规，对机械制造等具体行业提供管理服务，对关税及俄入世以外的对外经贸活动行使管理职能等。

12.范丽丽：《俄罗斯外商投资享受优惠制度的相关法律》，北京铁路运输法院网：http：//bjtlfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=2966.

13.商务部驻加使馆商务处：《加拿大吸收外资相关情况及政策》，

http：//ca.mofcom.gov.cn/article/ztdy/201203/20120308010997.shtml.

14.马宇：《我们需要什么样的外国投资法》，《中国经营报》2015年3月2日，第E04版。

15.马宇：《我们需要什么样的外国投资法》，《中国经营报》2015年3月2日，第E04版。

16.马宇：《我们需要什么样的外国投资法》，《中国经营报》2015年3月2日，第E04版。

17.马宇：《我们需要什么样的外国投资法》，《中国经营报》2015年3月2日，第E04版。

18.财政部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、司法部长、能源部长、美国贸易代表、科技政策办公室主任。

19.中央情报局长、劳工部长。

20.管理和预算办公室主任、经济顾问委员会主席、总统国家安全事务助理、总统经济政策助理、总统国土安全、反恐事务助理。

21.游苏杭：《上海自贸区：中国对外开放的2.0版：负面清单将再缩短》，http：//news.xinhuanet.com/fortune/2015-04/11/c_127678804.htm.endprint