浅析偶然防卫*

于阜民 ， 李江分

(中国海洋大学法政学院，山东青岛 266100)

浅析偶然防卫*

于阜民 ， 李江分

(中国海洋大学法政学院，山东青岛 266100)

传统刑法教义学分别从行为无价值和结果无价值的立场出发，分析偶然防卫行为的定罪和处罚问题。从新角度阐释偶然防卫不构成犯罪的原因，即行为人实际造成的危害后果，经过损益相抵几乎没有损害后果，是否应该定罪量刑，有待商榷。如果此时认定故意杀人，就意味着仅仅因为行为人具有故意杀人的意思而被认定为故意杀人罪，显然有违罪刑法定原则和主客观相统一原则，这种谬误是任何学者都坚决反对的。

偶然防卫；防卫意识；行为无价值；结果无价值

一、偶然防卫概述

(一)偶然防卫的含义、特点

偶然防卫是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观外在条件的情况，例如甲以杀人的故意持枪瞄准乙时，乙刚好准备枪击丙的头部要害部位，实施故意杀人的行为，但甲对乙正在持枪故意杀丙的行为毫不知情，比乙先扣动了扳机，开枪射击导致乙死亡，客观上保护了丙的生命。问这种情况下应当如何认定，甲开枪致乙死亡的行为的性质以及如何处罚？针对这种情况，国外存在彻底的行为无价值、缓和的行为无价值、缓和的结果无价值、彻底的结果无价值四种学说，国内学者倾向于认定甲的行为符合偶然防卫的构成要件，应当定性为偶然防卫，偶然防卫虽与正当防卫在客观效果方面类似，但是其主观方面是侵害他人法益的故意或者过失。其特点主要有以下几点：行为人不知道或者对他人不法行为无意识；行为人意图侵害他人法益的行为，恰好阻断他人不法侵害与危害结果之间的因果进路；行为人主观内容缺乏防卫意识，但是客观保护了第三者的合法权益。

(二)偶然防卫与正当防卫之别

谈到偶然防卫，避不开的问题是与之相关的正当防卫问题，刑法理论界众多学者从构成要件角度区分偶然防卫与正当防卫，根据我国现行《中华人民共和国刑法》第二十条之规定，传统刑法理论通说认为正当防卫应当符合以下条件：一是客观存在现实而非臆想的不法侵害；二是不法侵害处于持续进行状态；三是行为人主观具备防卫意识；四是防卫对象只能是不法侵害人本人；五是防卫没有明显超过必要限度。而正当防卫与偶然防卫的区别点在于是否存在防卫意识，由于案例中甲不具备防卫意识，所以许多学者从严格区分偶然防卫和正当防卫的角度，倾向认定甲不构成正当防卫，因而应该认定甲成立故意杀人罪或者故意杀人罪未遂。

二、偶然防卫传统观点分析

通说理论持“防卫意识必要说”，但是无法解决偶然防卫的理论难题。有的学者开始意识到了传统刑法理论的弊病，倾向于主张“防卫意识不要说”，将偶然防卫归入正当防卫的外延范围。但是笔者认为以上这两种处理结果均欠缺完善，本文试图打破传统教义学的桎梏，从法经济学的角度以结果主义导向重新审视这一法律制度，做出自己认为比较合理的解释。

(一)传统学说及简要述评

德日刑法理论面对前述研习案例给出了不同的回应，按照德国主流学说，虽然行为人客观上满足了紧急防卫的前提条件，但是无论如何主观上是无法正当化的。对行为人施以既遂或者力图的处罚就取决于以下问题了：在符合客观的正当化情形下，却没有正当化的主观条件，需要按照既遂还是按力图处罚？日本理论界针对防卫意思存在“必要说”和“不要说”两种立场，主流观点认为防卫意思不要说更合理一些，主张偶然防卫与犯罪未遂相近，具备一定可罚性。其实质就是防卫意思的有无及其内容的问题，判例态度经历了由“若非完全出于防卫的目的或动机就不能称之为具有防卫的意思”到“只要不能证明行为人对加害人向来憎恨，是有意趁遭受攻击之机积极实施加害行为这种情况，就应认定行为人的行为是出于防卫的意思而实施。”由此可见，防卫意思已经不具备限制正当防卫成立范围的功用，判例很少否定防卫的意思，而直接考量是否有积极的加害意思。

中国的通说认为，偶然防卫行为因欠缺防卫认识，防卫目的也就无从谈起，进而不符合成立正当防卫所要求的主观要件，故不应当认定为正当防卫。偶然防卫的情形下，行为人并不具备正当防卫所要求的防卫意识，行为人的主观内容是意图侵害他人合法权益，即使在“主观恶”指导下客观产生了“良果”，也不能据此认定为正当防卫；倘若因此造成刑法规定的严重后果，还应依法追究其刑事责任。由此可见，通说对于正当防卫的认定持“防卫意识必要说”。而偶然防卫虽基于偶然因素恰好阻断了他人不法侵害和不法后果之间的因果联系，但因主观层面缺乏防卫意识，进而不能认定为正当防卫。另外，根据主客观相一致原则，偶然防卫行为人具有侵害他人法益的主观意图，客观导致了法益侵害的结果，如果符合某个具体犯罪成立要件，则当然具备可罚性。司法实践实务中也以这种学说为指导，将部分客观效果与正当防卫类似，但防卫人实质不具备防卫意思实施的行为认定为犯罪。另有众多学者分别站在行为无价值与结果无价值的立场，从构成要件角度分析，在理论上均承认案例中的甲行为构成偶然防卫，但是对于偶然防卫的处理方式则各有高见，理论界存在以下几种观点：

部分行为无价值论者主张防卫意识必要说，认为正当防卫的成立当然包含防卫意识。偶然防卫行为人主观不具备防卫意识，却具有成立犯罪的主观过错，而且事实上也造成了结果，应当认定成立犯罪既遂，上述通说大致与此观点一致。但是笔者认为，行为人尽管主观层面缺乏防卫意识，造成了一定的损害结果，但该结果不是刑法意义上的“危害结果”，刑法没有必要对该结果予以禁止，虽然造成了人死亡的结果，因为其没有明显的社会危害性，可以根据《刑法》总则第十三条之规定认定该行为“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”，笔者认为该学说不能成立；部分行为无价值论者主张，正当防卫需包含防卫意识才能成立，偶然防卫导致的结果无害，不具备结果无价值，但符合行为无价值，即存在恶的主观意图，故应认定为犯罪未遂。笔者认为，成立正当防卫不需要完全具备防卫意识，只需要具备防卫认识即可，至于出于什么原因与不法侵害作对抗在所不问，也没有太大的意义。偶然防卫结果正当，行为也正当，不能仅仅从防卫人杀了人这一局部效果来评价其行为，而应当放到全局考虑其行为，从整体社会效果来看，防卫人当时的行为恰恰是为社会所容忍的。

部分结果无价值论者提出，防卫意识虽不是正当防卫成立的必要条件，但偶然防卫行为人主观具有杀人的故意，存在法益侵害的潜在可能性，只是因偶然因素介入没有造成损害结果，故应认定犯罪未遂。对此学说，笔者认为其存在逻辑上自相矛盾之处：既然主张防卫意识不是成立正当防卫的必要条件，那么偶然防卫已经归属于正当防卫的范畴，又何谈成立犯罪未遂？此外“偶然防卫行为存在可能造成法益侵害的危险”这一说法也难以成立，这种观点应当是考虑到了：一是乙的行为可能不是杀人行为，甲开枪会造成无辜的乙生命侵害的危险，二是甲开枪可能会误伤无辜的丙的生命。以上两种情况确实存在，但其概率太低，即使存在这种可能性，相较于乙当时紧迫的致丙死亡的危险，这种错误的可能性也是被社会容许的；部分结果无价值论者认为，应当将正当防卫区分为两种类型，紧急救助型和自己防卫型，前者是指第三人针对行为人的不法行为采取防卫行为的情况，应认定属于正当防卫，后者指受害人本人针对行为人的不法行为采取防卫行为的情况，该情况应认定成立犯罪未遂。二分说自身的结论有失偏颇，保护他法益和自法益却是两种完全不同的结果，这样的结论难以被人们接受；部分结果无价值论者提倡“防卫意识不要说”，偶然防卫当然属于正当防卫。但是这种观点将防卫意识这一条件完全移除，会将正当防卫范围不当扩大，而且至于为什么不要求防卫意识也没有给予充分的说明。

(二)各种学说争议焦点

综合以上学者们的各种观点可以看出，不同观点之间争议的焦点主要有三：首先是防卫意识是不是正当防卫成立的必要条件；其次，偶然防卫行为是否对法益造成了潜在风险；最后，违法性的实质是什么？

针对防卫意识问题，形成了“防卫意识必要说”和“防卫意识不要说”两派争鸣的局面，这也是德日刑法理论界长期争论的问题。在德国，以前盛行防卫意识不要说，现在主流学说则是防卫意识必要说；在日本，以前是防卫意识不要说占支配地位，现在防卫意识必要说则成为通说。

防卫意识必要说认为行为是主客观相扣合的结果，所以防卫行为也理应这样，如果缺乏防卫意识就不应认定防卫行为，而且认为法条中“为了……免受……”的表述正是肯定了防卫意识的必要性。防卫意识本意包含两个层面的内容：防卫认识和防卫意志，但是学者将防卫认识和防卫意志等同，只要求认识到自己在与不法行为对抗，就可以认定防卫意识，所以一方面主张防卫意识必要说，另一方面又将防卫意识内容限于防卫认识，将二者混同。防卫意识不要说提出必要说的一个缺陷是不能将过失的正当防卫包含在内，笔者认为正当防卫成立条件应当限于基本的防卫认识即可，无需进一步苛责其具备特定的防卫意志，过失的正当防卫实际上是偶然防卫的情形。必要说不仅有利于将适当范围内的包含因愤慨、激情、兴奋进行的防卫行为纳入正当防卫范围，而且还能将正当防卫与偶然防卫区分开来。防卫意识不要说则会不当扩大正当防卫的范围，而且对于法条的解释有些牵强，不利于公众理解，不符合“法律应当通俗易懂的要求”，反而将法条解释得过于拗口，因此不可取。

偶然防卫行为是否对法益侵害造成了潜在可能性，行为无价值论的未遂说与结果无价值论的未遂说都可能认为会有侵害危险；但彻底的结果无价值论则恰与之相反。如果单独看“防卫人造成了一个人死亡的结果”，防卫人行为确实造成了法益侵害，但是不能断章取义，应结合整个案件分析。笔者认为，是否会导致法益侵害应当根据行为导致的后果得出结论，这种后果应当是刑法上所禁止的对社会长期发展不利的结果。

违法性的实质即阻却行为违法性的实质根据，主要观点有“规范违反说”和“法益侵害说”，这是行为无价值论与结果无价值论的根本矛盾。行为无价值论主张，违法性的根本是行为本身的危害可能性以及行为人思想的“主观恶”，即行为恶是违法性的依据；结果无价值论主张行为对法益造成的危险或者实害结果即结果恶才是违法性的根据。

三、偶然防卫之我见

针对前述用教义学的方法分析的几种观点及其理由笔者在前文展开了一定的分析与批判，但是，我们可以发现，法教义学下的偶然防卫分析过多地拘泥于“防卫意志”、“防卫认识”的有无等形式要件，至于偶然防卫是否应该处罚的实质性内容考虑不足。进而导致在理论适用于实践时，仍然存在理论与实践脱节的现象。当法律遇到现实生活中活生生的疑难案件时，要遵从社会科学的指导，努力摆脱教义学的束缚，回归问题本身，通过权衡利弊得失来寻求一种恰当的解决策略。毕竟法律是一门应用型和实践性很强的学科，遇到现实问题必须返回法律的“形而下”，为活生生的司法实践提供理论的支撑抑或指导。本文试图采用一种新的解释方法与传统刑法教义学的解释形成一种竞争，从而更加简洁地对偶然防卫的情形进行恰当的处理。

(一)两种进路的结果

法律的作用在于给社会释放信号、提供有效的激励机制，使社会成员可以恰当地调节自己的行为，创造更多的社会财富，所以评价一个法律制度或者对待一种社会现象的处理方法是否有效应当采取后果主义导向，即会对社会产生什么样的一系列后果。至于如何处理前述研习案例中甲的行为也可以沿着这个思路进行分析，对甲的行为的处理结果无非就是两种：一种是认定甲的行为构成犯罪(包含既遂和未遂)；另一种是认定甲的行为无罪。我们可以分析两种不同的处理结果分别会导致怎样的社会后果，从不同的后果中比较对社会产生的效果，进行利弊权衡之后进而得出孰优孰劣以及应该如何恰当处理的结论。

首先，如果将甲的行为认定为犯罪，即法律给甲这样的一类行为人释放了这样的信号：应当遵守“不得故意杀人”的规范，毫无疑问这种情况下法律期望甲遵守这一规范，如果甲遵守了这一规范，那么结果是甲没有开枪射击乙，不构成故意杀人罪，乙开枪射击，导致无辜的丙死亡，乙被判处故意杀人罪，从社会整体效果来看，社会牺牲了一个无辜善良的人为代价维护了社会秩序。

相反，如果认定甲的行为不构成犯罪，那么法律给处在这种情形下的甲的信号是“可以开枪射击”，甲得到的信号内容是“可以违反‘不得故意杀人’的规范”。较之前述情形，虽然客观评价上也是杀死了一个人而且给社会释放了“可以违反刑法规范”的“错误”信号，但是得到的结果是保护了一个无辜的平民，给社会消除了一个危险人，最终结果是牺牲了一个危险人为代价维护了社会秩序。

两种情形导致的结果比较如下：

人物情形 甲乙丙判甲有罪根据法律调节自己的行为，不开枪，最后无罪开枪致丙死亡，判处有罪甚至处死刑死亡判甲无罪开枪射击乙，无罪死亡存活

通过对以上两种不同处理结果的分析，显而易见，从社会长远利益的发展来看，认定甲的行为不构成犯罪对于整个社会长期健康发展是有利的。与此同时，也许有人会指出，由于将甲无罪处理，给社会释放的“可以违反法律规范”的信号长期发展下去会对社会秩序造成侵害，但笔者认为大可不必过分担忧，这是因为偶然防卫的情形在现实社会中发生的可能性微乎其微，不会对社会的良序运行产生冲击性的危害，另一方面，社会成员也不会错误地理解和错误地使用这个“错误”的信号，因为风险太高；再者一个存疑的问题就是甲和乙都是故意杀人的故意，并且甲已经造成故意杀人的结果了，而乙尚未导致丙死亡，从两个人导致的结果比较来看，对甲定无罪似乎显得不公平，有悖我们朴素的“杀人偿命”的法感情，但是仔细分析之后就会发现：其实这是有合理原因的，虽然甲和乙都是故意杀人的故意，主观恶性都一样，而且甲造成了人死亡的结果，但是如果没有甲的行为，乙势必会开枪导致丙死亡，即乙开枪射击丙是一个必然事件(在此种情况下，乙枪击致丙死亡是一个极高概率的事件，其发生的概率接近于100%，所以可以认为是“必然事件”)，所以二者客观可以评价为一致的结果，但是甲的行为同时产生了一定的“收益”，即客观上保护了丙的生命，相当于给自己“立了功”，但是乙的行为则是纯粹的故意杀人，所以甲对社会造成的实质损害应当是从造成乙死亡的结果中扣除保护了丙的生命剩余的那一小部分，如果生命同价，那么这一部分则为零，即使生命不同价，剩余部分也是很小的，显然如果针对这一小部分的损害结果对甲处以故意杀人罪甚至判处死刑的话，明显有违罪责刑相适应的基本原则，无论如何都是难以被接受的。在认定犯罪时，我们应当尽可能地排除朴素感情的影响，从可能导致的后果出发。虽然刑法中强调主客观相一致的原则，但是不得不承认的是我们在认定犯罪的过程中，往往过分地重视了行为人的主观意图，这与中国历史几千年形成的主观主义“基因”有不可割裂的关系。

(二)处理结果不会激励“恶”

法律惩罚的是人们的行为而不是思想，同样针对甲的行为不能仅仅甲具有故意杀人的故意而定故意杀人罪，因为甲的损害后果经过损益相抵几乎所剩无几甚至没有损害后果了，并不是所有的损害后果都可以被评价为刑法意义上的“后果”，如果此时认定甲的行为构成故意杀人罪，那么意味着仅仅因为甲具有故意杀人的主观恶意而被认定为故意杀人罪，但是这与“任何人不应因思想获罪”这一法谚格格不入，法谚之所以这么说，也是因为思想不会产生危害社会的后果，而只有行为才会造成损害社会的后果，所以刑法禁止的是不法行为，而不是思想意识，但是此时甲行为产生的结果并不是刑法意义上的“损害结果”，如果据此结果对甲定罪量刑显然会导致不公的判决。

刑罚的目的不是为了处罚而处罚，而在于预防犯罪、维护社会秩序，刑罚是通过威慑、教育、剥夺罪犯的犯罪能力等方式实现其目的的。从特殊预防的角度来看，此次认定甲无罪，不仅不会纵容甲去实施犯罪，相反会使甲理性地去思考，“这一次杀了人没有被判处故意杀人罪甚至处以死刑是因为运气好，恰巧碰上了乙正在杀丙，下次如果再敢故意杀人可就没有这么好的运气了，所以以后不能再故意杀人了”，甲的无罪原因恰恰是概率极低的偶然因素促成的，所以甲理性思考之后不会再实施此类犯罪，反而会起到一定的威慑作用，倘若其以后心存侥幸实施了故意杀人的行为，此时则应对甲处以故意杀人罪定罪处罚；从一般预防的角度来看，一般社会公众在知悉甲案件的事实之后也会认为是甲运气好而没有被定罪处罚，对于乙这类的潜在犯罪行为人而言也起到了一定的警示、教育作用，因为无论乙不幸被甲击杀还是因故意杀人罪被判处严厉的惩罚(极可能是死刑)，后果都是对其非常不利的，所以一般人得到的信号也是不要实施犯罪行为。

从经济学的角度来分析，如果将法律对故意杀人罪施以的惩罚记为B，偶然防卫发生的概率记为P，故意杀人造成的损失为C，显然B>PC这样会抑制社会一般理性人的犯罪冲动。而对于行为当事人，偶然防卫情形下造成的损失C很大，行为人会将注意力集中于损失C，对于该案例而言，P=100%，但由于社会整体效果中P→0，B>>PC,如果将此惩罚制度化，无异于“高射炮打蚊子”，刑罚之恶远远超过罪行之恶，该刑罚由于太昂贵而是不必要的。总之，不论是从特殊预防的角度还是一般预防的角度去考察，认定甲无罪都不会起到纵容犯罪、释放错误激励信号的作用，相反还会鼓励社会成员积极与犯罪斗争，起到良好的社会效果，保证社会安定有序。

[1]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京:法律出版社,2011:198.

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[8]桑本谦.理论法学的迷雾-以轰动案例为素材(增订版)[M].北京：法律出版社,2015.

(责任编辑：王佩)

On Accidental Defense

YU Fu-min, LI Jiang-fen

(School of Law and Political Science, Ocean University of China，Qingdao Shandong266100,China)

Traditional Strafrechtsdogmatik analyses the conviction and punishment of accidental defense from the standpoint of Handlungsunwert and Erfolgsunwert. This paper explains why accidental defense doesn’t constitute a crime from anew perspective analysis of law and believesactor’s actual damage is littlebased on the principle of Deduction of Collateral Benefits. In this case, if the judge determines that the actor constituted intentional homicide, the only reason is his subjective evil character. Evidently, it is contrary to the principle of legality and the principle of unification of subjective and objective and hard to be accepted byany researcher.

accidental defense；defensive consciousness；Handlungsunwert；Erfolgsunwert

2017-03-22

2016年教育部人文社会科学重点研究基地中国海洋大学海洋发展研究院自设项目(2016JDZS01)

于阜民(1954-)，男，吉林四平人，教授、博士生导师，法学博士，研究方向：中国刑法、国际刑法。李江分(1992-)，男，山东诸城人，在读硕士研究生，研究方向:中国刑法学。

1673-2103(2017)04-0058-05

D924.1

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