非物质财产相关法律概念的语用分析

高 志 明

(燕山大学 法学系， 河北 秦皇岛 066004)

非物质财产相关法律概念的语用分析

高 志 明

(燕山大学 法学系， 河北 秦皇岛 066004)

将财产分为物质财产与非物质财产具有逻辑周延性，而将财产分为有形财产与无形财产则欠缺逻辑周延性。对非物质利益的法律保护形成非物质财产权制度，而非物质财产的范围，从初起的知识财产，到现在的虚拟财产，再到将来的信息财产，经历了从无到有、从少到多的渐进过程。通过语用分析，研究认为非物质财产包括信息财产与其他非物质财产，信息财产进而包括知识财产、虚拟财产与其他信息财产。

非物质财产；无形财产；知识财产；虚拟财产；信息财产；语用分析

在财产权客体中，与物质财产体系相比，非物质财产远未形成体系，各种非物质财产应在何种制度下“安放”，还有各种争议。本文认为，要将各种非物质财产在合适的制度下“安放”好，现在很有必要对非物质财产相关法律概念的语用加以辨析，以厘清这些法律概念的内涵与外延，这是重要的理论问题。法律概念的语用是要探究特定语境中法律概念的意义，包括内涵与外延，而探究这些法律概念的意义，需要考察相关概念划分的标准以及法律沿革、立法语境等。

一、非物质财产：周延性

1.标准与语境

若周延表达，则世界由物质与非物质构成，质量与能量是物质的量度。根据爱因斯坦质能公式，能量等于质量乘以光速的平方，而物质之外则为非物质。若以受法律保护的财产是否具有物质属性为标准，可将财产划分为物质财产与非物质财产，这在逻辑上也是周延的。传统财产制度主要调整物质财产或物质化财产，近代以来的财产制度则逐渐注重调整非物质财产。

古罗马财产分类体系中，基于“物”这一客体，建立了以所有权为核心的“物权”制度，构建了物权制度、债权制度为主要内容的“物法”体系[1]。罗马财产法把“物”(thing，res)分为“有体物”(res corporales)与“无体物”(res incorporales)，“有体物”包括土地、房屋等不动产以及奴隶、衣服、金银等动产，是能够被触觉到的东西；“无体物”是不能够被触觉到的东西，如用益权、债权、继承权等，实际是指向“对等部分”(counterpart)，即“有体物”的法律拟制之权利，实为在“有体物”之上创设所有权之外的权利[2]。然而，权利是一种形而上的抽象、无所谓有体无体，所以“无体物”这个法律概念存在很大局限(可能是人们翻译语言的局限)。质言之，古罗马财产分类体系中所谓的“物”其实仍限于“有体物”。大陆法系则长期沿用了上述罗马财产法关于物的界定。但这里所谓“无体物”与人们现在的理解基本不同，在汉语词汇里其语用基本不同于上述意义。1900年《德国民法典》坚持“物必有体”原则，将物限定于“有体物”，未采用“无体物”的概念，也就将权利与物严格分开，日本、泰国等国民法典从德国立法例，很多学者也认为把“无体物”视为物，实际混淆了权利与权利客体之间的界限[3]102。

在英美法系的财产分类体系中，并没有“物”的法律概念，而是直接把“财产”(property)分为“real property”与“personal property”。“real property”是一个内涵大于“不动产”的法律概念，包括不动产本身与不动产物权，要结合具体语境来分析其所指；而“personal property”的内涵也并非与“动产”是对应关系[4]。受罗马法“无体物”制度的影响，英美法系产生了“诉体物”制度。所谓“诉体物”，也被称为“诉讼中的动产”(choses in action)，是指不能通过占有取得的财产，而只有通过诉讼才能享有的财产(权利)，例如债权。诉体物制度把通过诉讼当作享有财产权的标准，这不同于大陆法系中无体物对有体物的依从，而且，诉体物是一个极抽象的法律概念，可将有体物无法涵摄的各种新型财产囊括进来，从而有利于拓展财产制度的调整范围[5]62。这为非物质利益进入财产法律保护视野提供了制度土壤。

2.内涵与外延

从已获知的英文文献看，“immaterial property”或“non-material property”这种表达尚不多见，而人们却把“incorporeal property”或“intangible property”翻译为“非物质财产”(或“无体财产”“无形财产”)。不过，将财产划分为物质财产与非物质财产，逻辑上是周延的，理论上也是顺畅的。进一步来说，物质财产又分为有体财产(有体物之经济利益)与无体财产(无体物之经济利益)，而有体财产又可再分为动产与不动产。如以汉语词汇语用分析，有体物一般应当指的是具有一定体积、一定形体之物，而物质以质量存在的形态包括固态、液态与气态，呈现这3种形态的质量存在分别叫做固体、液体与气体。若物之体积、形体限于固定形式，则狭义有体财产(有体物之经济利益)通常指固态物之经济利益。若物之体积、形体不限于固定形式，则液态之物也可称之为有体物，而且液态之物与固态之物都能为人们触觉到，比如自来水、矿泉水、汽油、柴油等。而气态之物，人们看不见、摸不着，但也必定占据一定空间、具有一定体积，是否可称之为有体物值得讨论。若按传统判定，答案可能是否定的，但按现在实际情况，本文持肯定态度，比如人们用的天然气，其价格都是按立方米计算的。那么什么又是无体财产(无体物之经济利益)？本文认为，所谓无体物实际指的就是直接的能量存在——物质的另外一种存在形式，比如，人们使用的手机信号都是电磁波，它们无形无体，充满“虚空”，人们无法触觉到，还有电能、光能、热能、风能、太阳能等其他形态，这些客体涉及的经济利益就是无体财产。有体物与无体物终究还都属于物的范畴，所涉及的经济利益都属于物质财产范畴，而除此之外，各种形式的受法律保护的财产，则可视为非物质财产，包括但可能不限于知识财产、虚拟财产和信息财产。

二、无形财产：欠周延性

1.标准与语境

若以财产是否具有人们通常可感觉感知的形象为标准，则可将财产分为有形财产与无形财产。当人们将权利客体(有时也直接指权利)抽象为财产时，一轮新的制度革命就在财产法律中诞生了：首先是大陆法系用益权、地役权、债权等设定在有体物之上的权利被当作无体物而成为财产；其次是这些财产在英美法系中被转化为诉体物而淡化了与有体物之间的关涉，接着是知识财产被作为诉体物或无形财产而纳入财产法律的视野……[5]63。

有价证券、知识财产等无形权利客体的产生与流转，推动了财产观念的变革。人们常在这些意义上使用“无形财产”的概念，但“无形财产”的语用与传统“无形物”并不同。目前，学术界、实务界对无形财产、无形财产权(无形产权)等概念的语用尚不一致、存在多种语用并存的情况[3]103，包括：其一，在探讨物权客体的语境下，基于物理学上的物质存在形式，无形财产指的是不具备一定之形，但占据一定“虚空”，能为人们所支配之物，如电能、光能、热能、风能、太阳能等能源以及空间、时间等，于近现代具备了独立的经济价值、能为人们进行排他性的支配，从而成为所有权的客体；其二，在探讨知识产权客体性质的语境下，无形财产特指知识财产，这主要由于知识产权的客体具有非物质性(有时也表述为无形性)，而目前法律保护的非物质性财产其实就是知识财产，而且知识财产的范围也在不断扩大；其三，在探讨权利体系的语境下，因袭古罗马法的语用习惯，将有体物所有权之外的权利都称作“无形财产(权)”，知识产权只是其中一种“无形财产(权)”[6]。

2.内涵与外延

“无形”一词在汉语里早已有之，例如，《道德经》有言，“大象无形”。谓之最大的形象，看不见具体的形象，比如天与地。“形”与“象”相关，无“象”则无所谓有形无形。“无形”与“有形”相对，但是什么是“有形”？什么是“无形”？如何区分二者？从物理及语义来看，“无形”比“无体”的范畴要大。一般来看，“无体”与“有体”相对，涉及的还都是具体的物质存在状态(质量与能量)之体，而物质之外则是抽象无相的世界，根本不涉及体的问题。“形”主要体现为人们通常的感觉感知，人们感觉得到的就是“有形”，而人们感觉不到的则就可以称之为“无形”。因而，“无形”之物可以包括人们感觉不到的能量以及一些无色无味的气态物质。而“无形”之财产的范畴能否更大，即包括非物质财产？本文认为，若持肯定答案，则值得商榷，因为“形”与“体”其实是一类概念，都是描述物质世界的，而抽象无相的非物质世界无所谓有形无形。换言之，“形”不是用来描述非物质世界的量度。这样看来，“无形财产”这一法律概念的设置实际是不够严谨的，因为从语义上虽然能够区隔“有形财产”与“无形财产”的范围，但是这对概念合起来恐怕并不能周延概括所有财产范畴，其周延性欠缺于上述物质财产与非物质财产的划分，也就会为这种法律概念的语用带来“剪不断、理还乱”的纠葛，故本文认为应当舍弃这一对法律概念。

三、知识财产：非物质财产之初起

1.标准与语境

对物质利益的保护，法律制度已经具有相对、相当的确定性，然而，对非物质利益的保护，有关法律制度的建立时间并不长，而且相关制度还在不断发展中。对非物质利益的法律保护形成非物质财产权制度，而非物质财产的范围，从初起的知识财产，到现在增加的虚拟财产，再到将来的信息财产，经历了从无到有、从少到多的渐进过程。知识产权制度是伴随着科学技术的进步、商品经济的发展与社会制度的变革等产生的。知识产权制度设计的初衷是为了鼓励创新、鼓励创造，而由法律赋予创新者、创造者对其智力创造成果享有有限制的合法垄断权或专有权。后来，为了保护工商业的非物质利益，又把商业标识等也纳入到知识产权制度之中。

1623年英国国会通过的垄断法规被认为是世界首部现代意义的专利法，其规定了发明专利权的主体、客体、取得专利权的条件、专利权有效期及专利权失效等内容。美国于1790年、法国于1791年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年也陆续制定了其专利法，至今世界上包括我国的大部分国家都制定了专利法。1804年，法国民法典首次肯定了商标权与其他财产权同样受到保护，法国于1857年颁布了系统的《商标权法》。英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年也先后颁布了商标(权)法，迄今世界上大部分国家也都制定了商标(权)法。1709年，英国《安娜法》是世界上首部版权法，美国于1790年颁布了《版权法》；法国在1790年代初建立了作者权制度，之后，大陆法系国家沿用了法国的作者权制度。20世纪以来，著作权的版权传统与作者权传统互相融合发展，迄今大多数国家也都建立起了著作权制度或版权制度[7]。

据考证，17世纪中叶，法国学者卡普佐夫最早提出“propriété intellectuale”(法文)一词，即英文“intellectual property”，后经比利时法学家皮卡第发展，并将其定义为“一切来自知识活动的权利”。[8](3)但一直到1967年《建立世界知识产权组织公约》签订后，该词才逐渐为各国所广泛采用。我国曾将其翻译为“智力成果(权)”，1986年，《民法通则》提出“知识产权”概念后才用词统一并沿用至今。其中，隐含“知识财产”的概念。我国台湾地区将其翻译为“智慧财产(权)”，我国香港地区称为“智力财产(权)”。而英文“intellectual”出自“intellect”，“intellect”又由“intel”和“lect”词根组成，“lect”有“选择”的意思(也有“说/讲/读”的意思)，“intel”是“中间”的意思，合起来“intellect”指的是“选优择善的能力”，即“才智”，“intellectual”就是“才智的”，作为名词就是“智识者”的意思[9]。可见，“intellectual”侧重“才智(的)”“智识(的)”，比“知识(的)”范围要小，而“intellectual property”翻译成“知识财产(权)”，在语用实际上是有所扩大的，不过早已约定俗成，而且随着“知识财产(权)”范围的扩展，可以“将错就对”了。

2.内涵与外延

目前，国外著述、立法例等一般都是从划定知识财产的范围(外延)来界定知识财产。我国学者对知识产权客体(知识财产即受法律保护的知识产权客体的经济利益)提出了一些的抽象的概括，例如，郑成思认为知识产权客体是“智力创造的成果”[10]；刘春田认为知识产权法保护的对象是享有财产权的创造成果和工商业标记的统称[11]；吴汉东认为知识产权客体是智力创造成果和经营性标记、经营性资信[8]6。知识产权有的涉及所有者对其知识产权客体享有的经济性权利与精神性权利，但知识财产理论上不涉及精神性利益或者主要不探讨精神性利益。

对于知识财产的外延，从立法例来看，1970年4月26日正式生效的《建立世界知识产权组织公约》(WIPO公约)中规定，知识产权包括以下项目：文学艺术和科学作品；表演艺术家的演出、录音制品和广播节目；在人类一切活动领域内的发明；科学发现；工业品外观设计；商标、服务标记、商号名称和标记；禁止不正当竞争；在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自知识活动的权利。在这里，将科学发现列入知识产权客体范围。世界贸易组织(WTO)于1994年1月1日开始生效的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中知识产权保护的范围包括：著作权及其相关权利；商标权；地理标记权；工业品外观设计权；专利权；集成电路布图设计权；对未公开信息的保护权；对许可合同中限制竞争行为的控制。2016年7月5日网上公布的我国《民法总则》(草案)第一百零八条第二款规定，知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的权利：(一)作品；(二)专利；(三)商标；(四)地理标记；(五)商业秘密；(六)集成电路布图设计；(七)植物新品种；(八)数据信息；(九)法律、行政法规规定的其他内容。

现在，需要回顾分析一下“知识”这一汉语词汇的语义与语用。“知”是会意字，从口从矢，意思是认识、知道的事物，可以脱口而出。“识”是“識”的简化，“識”是形声字，从言戠声，许慎《说文解字》中：“識，知也”。因而，“知”与“识”基本是一个意思：表达出认知的事物。用现代语言来说，“知识”也就是认知事物后的表达，表达之后就形成了一定形式，因而知识体现为一定的表达形式，这种形式是语言、符号形式。进一步说，当语言、符号形式的表达具有经济价值，则通过立法可以对这种表达形式进行财产确权，这种表达也就构成了知识财产。当然，立法并不保护所有的知识，立法所保护的知识一般都是经过立法者筛选的具有经济价值的知识。专利、作品都是智力创造成果，是人们认知事物后的表达形式，是经验性的知识(其实是比普通知识更高级的知识)，纳入知识财产范围没有异议。而商标及其他工商业标记，其实是一种符号形式的表达，可是这种表达带有一定的先验性，这种符号形式的表达需要经过一定时间的使用，需要其所标记的商品或服务的推广，形成一定的商誉，也就有了经济价值，然后才可能产生特定的语用。商标权立法本意要保护的其实是经过一定时间使用、具有特定语用的符号表达，这样看，这种表达形式也应当归于知识财产范围。而现今，为了促进大数据产业的发展，我国《民法总则》(草案)将“数据信息”列入知识产权客体范围，法律概念的使用需要商榷。本文认为，这里的立法意图是想保护那些有经济价值的大数据，这些大数据是经过智力劳动生产的具有一定经济价值的语言、符号表达形式，即经过信息分析的数据具有了新的意义形态而变成了知识，不再是简单的原始数据汇集，所以,这个中心词应当是“数据”而不是“信息”，用“数据”修饰“信息”欠妥当，作为法律概念，要在“数据”前面或后面加上限定语，可称之为“分析性数据”或“数据分析成果”。鉴于对这一条草案内容的意见分歧较大，2017年3月15日全国人大通过的《民法总则》第一百三十二条第二款规定知识产权客体包括：(一)作品；(二)发明、实用新型、外观设计；(三)商标；(四)地理标志；(五)商业秘密；(六)集成电路布图设计；(七)植物新品种；(八)法律规定的其他客体。这里，除了对专利进行了具体限定、将“地理标记”改为“地理标志”以使概念更精准以外，也没有直接列举“数据信息”作为知识产权的客体。

四、虚拟财产：非物质财产之增进

1.标准与语境

若以是否具有现实的实体来区分财产，则可将财产分为现实财产与虚拟财产。传统的财产制度调整的都是现实存在的各种实体财产，而随着信息互联网技术的发展，特别是网络游戏产业的发展，各种虚拟仿真的虚拟物等具有经济价值而需要财产法律制度的保护，虚拟财产法律制度应运而生。

美国财产法对网络虚拟财产的界定，主要是将其视为“物”，或将其视为动产，或将其视为不动产即虚拟私人领地；日本相关法律规定，网络游戏中的虚拟角色、虚拟物品具有独立的财产价值；韩国立法规定，网络游戏中的虚拟角色、虚拟物品外在于服务商，而且具有独立的财产价值，虚拟财产的性质与银行帐号中的财产在本质上没有差别[12]。我国台湾“法务部”解释网络虚拟财产为“线上游戏之账号角色及宝物资料，与现实财物并无区别”，所有者可以进行占有、使用、收益及处分[13]。我国《民法总则》(草案)第一百零四条规定：物包括不动产和动产，法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。这里将“网络虚拟财产”准用物权制度来调整，是我国财产立法的新内容，但尚不能据此认为网络虚拟财产就是物权客体，将来或许还可能产生专门调整虚拟财产的法律制度。而鉴于此处存在一定争议，《民法总则》正式通过的第一百一十五条取消了将“网络虚拟财产”准用物权的法律拟制规定。

2.内涵与外延

“虚拟”对应的是“现实”，“虚拟”实际就是通过技术实现的“仿真”。现在的虚拟技术主要通过电子信息技术包括网络技术来实现。从现实来看，虚拟财产主要是指“网络虚拟财产”(cyber virtual property)，当然“虚拟现实技术”决不限于网络技术，将来可能会出现网络虚拟财产之外的更多虚拟财产类型。网络虚拟财产，若从狭义理解，是指网络“虚拟物”，即网络虚拟世界模拟现实世界的各种“物品”，比如各种游戏装备、虚拟货币、道具、土地等，都是现实财产的映射，所有者可以按照物权的规则进行自由的占有、使用、收益、处分。网络虚拟财产主要存在于网络游戏的虚拟世界中,并且具有现实的财产意义[14]。但实际上，若从广义理解，网络虚拟财产除包括上述狭义的网络虚拟财产外，还包括其他存在于网络虚拟世界中的具有一定现实经济价值,可以由所有者随时进行调用、处分的具有排他性的信息财产，包括网络账号、会员号、店铺号、邮箱地址等[15]。David·Nelmark认为网络虚拟财产是一个很大的概念，并不仅指网络游戏虚拟财产，如网站域名等也应纳入到网络虚拟财产的范畴之中[16]。另外，还有“比特币”(bitcoin)，实际是一种网络虚拟货币，是一种网络虚拟财产，而非真实的货币。可是，关于域名的权利客体属性，笔者认为比较特殊：从域名的功用上来看，域名可以被看作是一种具有网络虚拟财产特征的特殊的知识财产，而反过来又可将域名看作是一种具有知识财产特征的特殊的网络虚拟财产。域名这种兼具两种财产权客体属性的新型权利客体，反映了一些非物质财产作为财产权客体所具有的功用的多元性、复杂性。

五、信息财产：非物质财产之将来

1.标准与语境

上述知识与虚拟物的区别在于能否直接具有一定功用。知识是文字、符号的表达形式，人们通过阅读、观看来获得信息，并不直接产生一定的功用；而虚拟物则能够直接为人们所用，能够直接发挥类似于有体物的功用。但二者有一个共同点：二者都包含一定的信息，人们从二者中都可以获得一定的信息。对于知识，财产制度保护的是其语言、符号的表达形式；对于虚拟物，财产制度保护的是其数据存在形式。在现今的信息时代，法律能否直接保护特定的具有经济价值的信息，或者说法律能否把信息直接当作调整的对象,答案是肯定的。随着信息技术的不断发展，各种“信息利益”日渐需要法律的调整，“信息财产”逐渐成为新的财产权客体。

20世纪90年代，俄罗斯与美国的信息保护立法成为世界信息立法的前驱，代表了两大法系对待信息财产的基本取向：俄罗斯将信息作为“物”，以所有权模式进行保护；美国将信息作为“信息产权”的客体，主要以知识产权模式予以保护。俄罗斯联邦于1995年1月通过国家杜马审议了《俄罗斯信息、信息化与信息保护法》，旨在通过赋予所有权来保护“信息财产”。美国统一州法委员会(UC-CUSL)于1999年通过了《统一计算机信息交易法案》(Uniform Computer Information Transaction Act，UCITA)，把“信息财产”当作一种知识财产，并提出了知识财产权的上位权利“信息(财产)权”(informational rights)以保护计算机信息财产[17]。

2.内涵与外延

这里需要弄清“信息”的含义，及与其相关概念的含义。一种比较普遍的描述信息含义的表述为：信息是认识主体(人、生物、机器)所感受的或所表达的事物运动的状态和运动状态变化的方式。根据信息论，可以把信息分为3个基本层次：语用信息、语义信息与语法信息，分别反映事物运动状态及其变化方式的外在形式、内在含义和效用价值[18]。现在我们谈论的信息其实都是认识论层面的信息，而在本体论层面信息是客观存在的，例如，引力波所反映的宇宙运动信息就是客观存在的，现在人类探测引力波是要从中探索发现宇宙运动的信息。广义信息，包括不同的能量类型：物理世界的信息是狭义能量，精神世界的信息是精神能量，结构世界的信息是信息本身或严格意义上的信息；作为一个相对概念的信息，依赖于一个信息逻辑系统的选择；严格意义上的信息，作用于如知识、数据、信念和思想这样的结构[19]。

数据、知识和智慧(或智识)的价值在于其包含有特定的信息，三者实际都是包含特定信息的结构形式，大致来看，数据包含的是语法信息，知识包含的是语义信息，智慧包含的是语用信息。当然，通过信息分析，数据可以转化为知识乃至再进一步转化为智慧，经过信息分析的数据可能就具有了一定的经济价值，因而,现在立法予以保护；通过信息分析，知识可以转化为智慧，发挥知识的效用或功用。因而，越是有意义、有用途的信息可能就越有价值、越值得法律保护，而单纯的语法信息在没有经过信息分析前价值就很难体现出来,也就不容易获得法律保护。经过这样的分析，则大致可以将知识财产、虚拟财产等纳入信息财产的范畴，而信息财产的范畴可能还不限于此，这是个正在孕育但尚未成熟的法律概念，而理论上的研究分析与科学论证还需要一定时间。

六、结 语

不同财产类型的划分标准不同，非物质财产相对物质财产，无体财产相对有体财产，无形财产相对有形财产，虚拟财产相对现实财产，非物质财产包括信息财产和其他非物质财产，信息财产包括知识财产、虚拟财产等。将财产分为物质财产与非物质财产在逻辑上是周延的，但将财产分为有形财产与无形财产则逻辑上欠周延。

图1 财产类型划分的体系

基于一定标准与语境，对非物质财产相关法律概念内涵与外延进行语用分析，本文得出如图1的相对周延的财产权客体体系(不包括将“权利”视为财产权客体的法律拟制)。

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Pragmatic Analysis of the Related Legal Concepts of Immaterial Property Laws

GAO Zhiming

( Department of Law, Yanshan University, Qinhuangdao 066004, China )

It is logically sound to divide property into material property and immaterial property and less logical to divide the property into tangible property and intangible assets. The legal protection of immaterial benefits builds the immaterial property system, and the range of immaterial property has been expanding gradually from the initial intellectual property to the virtual property nowadays and the information property in future. Through pragmatic analysis, it can be concluded that immaterial property includes information property and other immaterial property, and information property includes intellectual property, virtual property and other information property.

immaterial property; intangible property; intellectual property; virtual property; information property; pragmatic analysis

10.19525/j.issn1008-407x.2017.03.013

2016-09-24;

2016-11-15

河北省社会科学发展研究课题项目：“个人信息保护多元机制研究”(201604030102)

高志明(1978-)，男，辽宁昌图人，博士后，主要从事信息法、法理学研究，E-mail：Law163@163.com。

D90

A

1008-407X(2017)03-0086-06