中国传统法治观的流变与重塑

2017-08-11彭新武

河北大学学报（哲学社会科学版） 2017年4期

关键词：法家法治法律

彭新武

(中国人民大学哲学院，北京 100086)

中国传统法治观的流变与重塑

彭新武

(中国人民大学哲学院，北京 100086)

在中国传统礼治秩序中，社会地位与社会关系总是处于优先地位，显然不利于实现社会公正；法家注重客观性，避免主观随意性，故更具合理性。然而，随着汉代以来的礼法合流，法家控制社会、民众的技术性的一面得到强化，而法家的“真精神”则被长期遮蔽。这主要表现在：其一，在礼治秩序中，法的客观性逐渐为人之主观性所吞噬，由此形成“人情即法”的传统；其二，原本在法家那里具有一定平等精神的“法”蜕变为维护尊卑等级的工具；其三，权利与义务的分离，即一部分人尽情享受着“没有义务的权利”，而另一部分人则被迫履行着“没有权利的义务”。历史警示我们，治理国家不能对人性存有丝毫的侥幸，底线和标准只能有一个，那就是对“规则”的共同恪守与尊重，这应是先秦法家留给我们的最大财富和启示。在当下，只有秉承理性精神，并实现从关系型社会向契约型社会、从国家本位到个体本位、从权力至上到法律至上的转变，才能真正从人治走向法治。

礼治；法治；礼法合流；法律至上

中国传统法治，经过数千年的流变，大体出现过三种典型的理论形态：“法寓于礼”“礼法分立”和“礼法合流”。这三次理论嬗变，在实践上虽然依次展开，但并不是所谓“层层递进”，其中一些环节实质上也存在着明显的倒退。今日法治建设，一方面需要从现代法治观念中寻求启示，另一方面，自然也离不开对中国传统法治资源的借鉴与重塑。

一、从“法寓于礼”到“礼法分立”

夏商周三代，实行“制土分民”的分封制(也称“封建制”)，这是统治者基于血缘关系，按亲疏远近而分配爵位、权力、财产和人口的一种制度。与此相伴随的，还有所谓“世卿世禄制”，即贵族世袭如上特权。这实质上是统治者占山为寇、坐地分赃的制度。这种社会政治图式，血缘关系与政治体制合二而一，集家庭、社会、政治多种功能于一身，贵贱尊卑不可逾越，严格规定了各个等级之间的从属关系，由此，便出现了一个上自天子、中为各级贵族、下至平民和庶人皂隶的金字塔式的等级制度。这样，由“亲亲”而“尊尊”，便构成其统治的基本原则。

如果说宗法制度是确立了社会关系的结构形式，礼制则为维护这种社会关系结构提供了相应的伦理和行为规范。夏商时期的“礼”相对较为简单，一般局限于对上帝的尊敬、对宗法的维护以及对祖训和传统的恪守。而到了周代，通过“周公制礼”，“礼”的范围涵盖了政治、经济、军事、道德教化、丧嫁、祭祀等政治和社会生活的方方面面。它以血缘为纽带，以等级为秩序，严格规定了君臣、父子、兄弟、夫妻、朋友之间的上下尊卑关系、名分和等级特权，从而形成贵贱有等、尊卑有度又井然有序的礼制秩序。对具体的个人而言，礼就是名分制度，它要求体制内的每一个人都自觉遵守并维护名分规则，不得有任何的僭越。

夏商周三代时期，礼与法(刑)各有其适用对象：所谓“礼不下庶人”，是说一般百姓不能按贵族的礼仪行事，但需要接受礼的约束；所谓“刑不上大夫”，并不是说对大夫绝对不上刑，对“有衅”“不听令”“弑父弑君”等严重危害既有统治的事件，依然需要处之以刑，但一般止于死刑。就这样，“礼”与“刑”各自从正反两方面规范着当时人们的社会生活。值得注意的是，在《周礼》中，“礼”既是道德规范，也是法律规范，许多违礼的行为均要受到刑法的制裁。这典型体现在西周“明德慎罚”的政治路线中。所谓“明德”，是说无论是立法，还是施政、司法都要重视“德”；同时，刑罚的目的不是为了威慑人民，而是为了为民谋福。就这样，“刑”的锋芒被深藏在礼治体系中，最大程度地发挥了教化的作用。

在分封制下，诸侯之于王，诸侯国的卿大夫之于国君，一开始就相对独立，有封邑、人民和武装，即有独立的资本，因而宗法分封制伊始，便埋下了分裂割据的祸根。到了周朝后期，随着血缘纽带的日渐松弛和封国实力的发展，最终造成王权每况愈下、礼崩乐坏的局面。为此，以孔子为代表的儒家高擎“克己复礼”的大旗，把“道之以德”同“齐之以礼”相结合，要求各级统治者通过克己内敛的自我修养，安于名位，不得僭越，实现“天下归仁”。当然，孔子并不一般地反对政令刑法，而是认为，“德”“刑”同为治国不可缺少的工具。后世的孟子则将孔子的“德治”进一步表述为“仁政”与“王道”，把“亲亲”的血缘情感推而广之用于一般民众。

如果说孟子主要继承和发挥了孔子“仁”的思想，那么荀子则着重发挥了孔子“礼”的思想。荀子认识到像孟子那样空谈“仁政”已不能使人们通过道德诉求建立起新的秩序。为此，他通过改造孔子的礼学，建构了隆礼重法的思想体系，成为礼法合流的先行者。然而，荀子以划分贫富贵贱为本务，从而大大淡化了孔子以仁为本的精神和普遍主义“泛爱众”的原则。与孔子依照血缘亲疏划分等级不同的是，荀子以职业、财产、权力的差别为标准来确立社会等级，以此来消除由于追求“均”而导致的社会纷争，这必然走向以尊君为旗帜的君主专制，所谓“隆礼义之为尊君也”(《荀子·君道》)。由此，儒家思想由最初孔子重视“亲亲”发展为荀子重视“尊尊”，这也反映了战国末期各国强化君主专制统治和重构等级制度的时代要求。

在儒家人士将礼治演变为德治之时，法治也开始确立并得以发展。早在春秋时期，子产通过“铸刑鼎”，公布成文法，以反对“刑不可知，威不可测”(《左传·昭公六年》)的传统礼治的神秘主义做派。到了战国时期，天下大乱，诸侯纷争的局面，使得追求富国强兵的“霸道”，成了各国生存与发展的必然政治选择，从而引发了轰轰烈烈的战国变法运动。其中，秦国的商鞅变法最具代表性，也最为“成功”。商鞅不但把重农当成富国强兵的根本，而且将发展农业生产与夺取战争胜利相联系，提出“国之所以兴者，农战也”(《商君书·农战》)。而为了使人们尽力于农战，商鞅提倡“缘法而治”。在儒家那里，德治的推行依赖于人们的自觉性，但在商鞅看来，教化缺乏必然性，理由是，仁者虽然能够使自己成为仁者，却不一定使他人也成为仁者，因而儒家的德治之道不足以用来治国，而只有明确规定人们行为的规范、准则，做到“法明”“令行”，让人们对统治者的法令充分信赖，才可以充分保证遵行各种社会行为规范，实现有效统治。说到底，就是要建立一套以法为中心的政治制度。如此，则纲举目张。

相比之下，儒家虽然讲德法兼济，但依然认为，治理好国家的根本和关键是“有君子”而不是“有良法”。法家则站在了这种“人治”的对立面，慎到指出：“君人者，舍法而以身治，则诛赏予夺，从君心出矣。”(《慎子·君人》)由于心机易变，只要一转念，对事情的处理便会差之千里；同时，人治使“国家之政要在一人之心矣”(《慎子·威德》)，然而事情千头万绪，一个人无论多么高明，他的认识能力也是有限的。为此，慎到主张“民一于君，事断于法”(《慎子·君臣》)。同样，在韩非看来，理想社会的实现，与其用儒家主要依靠不成文的习惯原则，不如以成文的规范形式、追求确定性、必然性的“法”更为有效：“夫圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也……故有术之君，不随适然之善，而行必然之道。”(《韩非子·显学》)

在法家的理论视野中，儒家所强调的“亲亲”原则，正是导致结党营私及社会分裂的重要根源。为此，在实践中，法家通过“一断于法”的制度设计，打破了“别亲疏，殊贵贱”的传统“礼治”秩序，从而推动了当时的政治变革。法家注重客观性，避免主观随意性，虽然并不能保证绝对的社会公正，但较人治而言，显然更有利于实现社会公正。相比之下，在儒家礼治秩序中，社会地位与社会关系总是处于优先地位，所以其合理性要低得多。

二、“礼法合流”及其社会后果

先秦法家的崛起，作为以法治秩序替代传统礼治秩序的一次积极努力，似乎为中国政治确立起一个理性的开端，然而，秦帝国“二世而亡”，则意味着这一集体努力的失败。西汉立国之初，统治者为避免重蹈覆辙，将总结秦亡的经验教训当成一项重要的政治任务。由于法家理论是秦赖以起家的思想法宝，因而在这种情势下，追讨“秦过”、抨击法家，成为一股社会思潮——汉儒批法。法治由此背上了恶名，而法家和秦国的一些积极举措却被深深地遮盖了。

在汉儒批法的同时，西汉统治者重新开始了治国方略的探索之路。长期的战争动乱，使得人心思定、人心思治成为社会上下的一致呼声，由此助长了黄老之道在汉初的勃兴。黄老之道是托名黄帝之言，以老子道家学说为主旨，主张无为而治。从实践上看，黄老之道在汉初推行70余年，成就了“文景之治”。然而，休养生息带来社会的安定、兴隆，人们在生活富足后，闲心大起，私欲大增，奢侈之风盛行，再加上“法网”疏阔和执法不严，国家法令形同虚设。更为严重的是，不能严格以法治国还使得地方豪强和诸侯势力的不断膨胀，导致“七国之乱”。不仅如此，对中央权力更严重的威胁，还来自匈奴的侵扰。汉初对匈奴一直采取退居忍让的和亲方针，反而使匈奴南下侵犯日增，构成对西汉王朝最危险的因素。

对于急欲兴作的汉武帝而言，他所面临的诸侯、匈奴等问题，靠清静无为显然是于事无补的。因此，武帝即位当年，下诏“举贤良”，寻治国方略的“更弦易张”，董仲舒的《天人三策》遂应运而生。董仲舒首先从“天命”高度确定了君主专制权力的神圣性，从而使君主处于至高无上的神圣地位。然后，他提出，“教化”与“法度”都是治国的根本，但前者要比后者更为重要，两者的关系便是所谓“德主刑辅”。董仲舒还强调，要实现这种王者一统的政治秩序，还必须进行思想大一统，即“罢黜百家，独尊儒术”。汉武帝接受董仲舒的建议，结束了长达几十年之久的汉初黄老政治。经过后世儒家学者与统治者的不断发展，这种刚柔相济的“仁政”，便成为西汉以降历代王朝的治国方略。

儒、法两家之所以能够走向融合，基于二者思想的同一性——都执着于君主专制。对于先秦法家而言，尽管它以“一断于法”否定了“礼”的宗法性，但并没有否定“礼”所规定的等级性。作为法家集大成者的韩非，将儒家的仁义之道纳入“礼”，使得仁义由处理人际关系的道德原则转化为处理君臣、臣民等上下等级关系的政治原则。韩非甚至主张，为人臣者应当把为忠君作为人生的最高追求。对于君尊臣卑的维护，法家甚至比儒家走得更远。在法家看来，儒家所赞扬的尧舜禅让所造成的君臣易位，汤武革命中的杀君篡位，都是对君臣之义的背叛，应受到大力鞭挞。即便帝王无道，此种等级原则也得恪守，而不可逾越，这就好比帽子与鞋子永远不可颠倒一样。

值得注意的是，董仲舒所倡导的“德主刑辅”已不再局限于像先秦儒家所强调的那样是人人修为的道德理想，而是通过把刚性的法律原则和柔性的道德观念融为一体，从而成为一个有机的社会协调系统。在这种统治秩序中，作为社会规范的“礼”便具有了法律与道德的双重功能。在这种观念的指引下，西汉中期以降，无论立法、司法都要求“应经合义”，从而使得儒家的经义成为立法、司法的指导原则。譬如，当时流行的所谓“春秋决狱”，就是直接引用《春秋》等儒家经典作为判案的依据。到了魏晋时代，礼不但指导法，而且成为法典的主要内容，形成礼教支配法令的局面——礼所肯定的，即是合法的；礼所不容许的，即为法令所禁。及至隋唐，礼与法的结合已臻于成熟和定型，中国封建法典的楷模——《唐律疏议》的宗旨，就是所谓“德礼为本，刑罚为用”。此后，历代王朝均以此为蓝本，恪守“修刑以复礼”的宗旨。到了宋代，原专属统治阶层的“礼”更泛化为所有社会成员共同遵循的行为规范。至此，诸子争鸣时代有着轻重先后区分的外在性的礼、法关系，已变为一种有机的内在关系——在这种关系中，法律规范和司法活动中浸透了礼的精神，礼寓于法，法糅于礼，从而实现了所谓“礼法合流”，成为维系阶级统治和社会稳定的有效手段。

值得注意的是，在这一礼法合一的过程中，法家控制社会、民众的技术性的一面得到强化，而法家的“真精神”则被长期遮蔽。这主要表现在：其一，客观性的丧失。在礼治秩序中，法的客观性逐渐为人之主观性所吞噬。以《春秋》作为判案的标准，由于它的微言大义，同样的事情，可以作出完全不同的解释和结论，由此形成“人情即法”的中国传统。其二，平等精神的丧失。在“礼治”秩序下，一切都要以“君臣之义”为原则，结果，礼仪越来越烦琐，越来越森严，上至皇帝的宫室车服，下至臣僚的衣冠服饰都有详尽的规定，以严贵贱尊卑之别。至此，原本在法家那里具有一定平等精神的“法”蜕变为维护尊卑等级的工具。其三，权利与义务的分离。在“礼治”所确定的等级秩序中，人们的权利往往表现为专属于统治阶层的特权，而义务则表现为以广大民众对君主、臣僚的无条件服从。换言之，一部分人尽情享受着“没有义务的权利”，而另一部分人被迫履行着“没有权利的义务”。在这种统治秩序之下，由于不可能有下对上的监督与制约，因而，人们唯一期盼的就是“治人者”有德，能行“善政”，中国社会也由此走向依赖于“圣君贤相”的“人治”社会。至此，“骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可缺”(《慎子·佚文》)的法家宣言，遂成一曲历史绝唱。

三、传统法治的现代启示

法家思想尽管经历了长时期的曲解与臆造，但法家的“真精神”很难被长期遮蔽。今日法治松弛、理性缺失、腐败横行、假公济私的社会现实，依然彰显出法家思想的借鉴价值。当然，法家思想所固有的一些消极因素也需要进行一番清理与重塑。

其一，弘扬理性精神。在西方，柏拉图由于认识到人类的本性永远倾向于贪婪与自私，因而便从其最先的贤人治国主张转向对法治的推崇：“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将像最野蛮的兽类一样。”[1]518作为柏拉图思想的继承者，亚里斯多德更加认识到人和制度的缺陷及不完备性，指出，法律是“摒绝了欲望的理智”，代表理性的统治，因此，“法治应当优于一人之治”，“法律是最优良的统治者”[2]167-171。这种对理性的推崇，成为西方自然法观念最具特色的标识和观念基础。这种自然法传统认为，法律以秩序为直接目标，为了人们能够更好地生活而建立一种规则，即体现自然法精神的人类法律。

如果说西方人将“自然”作为道德和法律的理论基础，中国人则习惯于以“道”为准则来对人的行为和制度进行正当性论证，二者名异而实同，都秉承对自然规律客观性的信仰与追求。韩非指出，君主立法应因循天道，“以道为常，以法为本”(《韩非子·饰邪》)，即治国理民要按客观规律办事，以法作为治国的根本。在法家那里，法就像度量衡一样，是一套客观规则。商鞅甚至把“法”比作“日月”，认为要使法像日月那样恒常和公平。

不幸的是，就当今现实而言，由于“人治”的长期笼罩，以道德代替法律，以情感取代逻辑，理性缺乏，从而在相当大的时空范围内，不讲规则已成为一种通行无碍的原则；有法不依、以权代法、权大于法、长官意志、殉私枉法等亦随处可见。因此，就当代中国而言，法家按规则办事的理性精神，正是我们这个依然具有极强“人治”色彩的社会所缺乏的。历史事实一再警示我们的是，治理国家不能对人性存有丝毫的侥幸，底线和标准只能有一个，那就是对规则的共同恪守与尊重。这应该是先秦法家留给我们的最大财富和警示。

其二，从关系到契约。为什么一个用人唯亲、论资排辈、结党营私的儒家社会更容易大行其道，而一个不分亲疏贵贱、“一断于法”、赏罚分明的法家理性秩序却总是被束之高阁？这显然是一个事关中国法治现代化的关键问题。在中国传统社会中，人治观念之所以根深蒂固，究其根源，就在于其背后所隐藏的宗法等级观念。本来，在战国时期轰轰烈烈的变法运动中，以血缘为基础的传统宗法政治秩序遭到了强烈冲击和破坏，但是，血缘、家长和等级等宗法关系观念并未因此消亡。孔子当年所言的“礼崩乐坏”，实际上只是诸侯、卿大夫把过去只有天子、诸侯才可以使用的礼仪照搬过来，以突显自己的权势。除了周天子权利的衰微之外，“礼”依然是各国维系统治的有效手段。即便是实行“缘法而治”的秦国，在统一六国后，对礼制也十分重视，臣民稍有僭越，即属大逆不道。

宗法观念之所以如此根深蒂固，与中国传统社会的结构模式密切相关。秦汉以后，发展出个体家长制家庭，并与旧的宗族并存，加上贫富分化和土地兼并，这使得地方乡绅得以在血缘、同姓关系的基础上进一步发展宗族势力。至魏晋隋唐，宗族势力已经发展到经常处于和中央政权对抗的状态，形成诸多“门阀世族”。安史之乱后，门阀虽然走向衰落，至宋元明清，宗族已不再掌握地方政治军事权力，但宗法制度却以祠堂、族谱、族产、族规、族长等形式而成为政权的辅佐工具，成为中国传统社会赖以长期延续的政治支柱。这种宗法家族作为一种基层地区性势力，自成一套社会秩序体系。而长期的聚居生活，形成了国人极为牢固的家族本位观念，而无不把传宗接代、光宗耀祖视为天经地义的义务。

在实践上，正是这种祖先崇拜和恪守传统的社会心理，促成了“讲孝道，重权威”观念的盛行，所谓“上为皇天子，下为黎庶父母”(《汉书·鲍宣传》)。统治与被统治的阶级关系，由此罩上了一层温情脉脉的宗族关系的面纱。在这种文化氛围下，人们服从权威，贬低自我，顺从天命。除非万不得已，人们不会轻易冒险。显然，这种忍辱求生的个性，正是维护政权稳定所急需的。正是这种宗法关系和宗法意识，构成了千百年等级制和专制意识牢不可破的基石。这种关系和观念的延伸，便是同乡、同窗、同僚关系等朋党意识。由此，中国社会成为典型的“关系型”社会。这也正是千百年来中国政治社会生活中朋党林立、帮派倾轧层出不穷的基本缘由。

站在现代文明的角度看，当今中国重人情、重关系的传统，构成了弘扬法治的最大障碍。因而，法治的真正确立，有赖于实现从关系型社会向契约型社会的转移。按照现代国家观念，国家产生于社会契约，以保障缔约者的自然权利为旨归；法律基于社会成员的协商而制定，而不是权力的强加；政府的权力只能在法律预设的范围内行使，等等。在这种契约型社会中，人们基于维护个人应有之权利，共同制订规则来维护现有秩序——这便是社会成员共同的公义。这种制订规则的过程，便是民主商讨的过程。而一旦规则确立，全体成员则务必遵守，实现一段于法。

其三，从国家本位到个体本位。从关系型社会向契约型社会的转变，有赖于从“国家本位”到“个体本位”的观念转变。“个体本位”并不是说让个体脱离群体的归属而成为一个个孤立的个体，而是说，要首先确立人之所以人的权利，诸如财产、人身安全、自由表达的独立人格。这涉及到法治的另一本质特征——法律的价值诉求和价值定位问题。在古希腊苏格拉底那里，法律的价值诉求尚未引起充分重视，他认为，“守法就是正义，不管是良法还是恶法都应得到遵守”[3]。到了亚里士多德，法律的价值诉求才开始得到强调，认为只有“良法”才应得到服从：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[2]199亚里士多德还认为，“法律不应该看作[和自由相对的]奴役，法律毋宁是拯救”[2]276。古罗马法学家继承和发展了这一良法思想，认为，法律除了维护社会秩序外，关键是保护私人的利益和权利，并赋予法律以理性、自由、正义、平等的内涵，由此奠定了后世西方法治价值追求的基础。这种以个体自由为核心价值的良法法治观念，为后来资产阶级革命时期的启蒙思想家所继承和发展，使得对个体地位、尊严、权利、价值和自由的弘扬，成为当今西方法治文化的主导观念。

相比之下，先秦法家虽然以变法图强为圭臬，但是这种富强之路却是以扩大国家权利而缩小人民的利益为代价的，它不为民众设定任何权利，民众从来只有服从的义务，法律普及也只是为了使“民莫敢为非”(《商君书·画策》)。为此，法家设计了一整套完备的社会控制机制，采取“弱民”措施，使人民只有仰仗国家禄赏才能存活。与此同时，法家还实行愚民政策，以保证国家法令的充分实施。这种弱民、愚民之道清楚表明，法治不是用法保障人民的权利，而是要人民都变成法的奴仆。秦汉之后的礼法合流，也依然以尊君、卑臣和愚民为前提，以维护家天下的专制统治为目的，忽视个性自由，不承认个人利益的合理性和正当性。王权也由此以一种自然的方式呈现为“天经地义”，即便帝王无道，也终无异辞。

历史地看，国民的愚味、保守，正是君权、神权和偶像崇拜得以产生和国民逆来顺受、安分困窘的根源，然而，如此则妨碍了社会的真正进步。毕竟，充分发扬民众的能动性、自我觉醒意识和创造性，增强社会的活力，社会才能够获得持续发展的基础。因此，只有将人类与生俱来的天性因势利导，作为永不枯竭的激励来源，才是保证一切社会价值目标的实现和进行制度革新的根本所在。

按照当今流行的 “治理”概念，在公民、市场与政府三者之间相互协作的治理体系中，权威并非只是来自政府机关，政府机关并非唯一的权力来源；政府的组织机构、行为方式、运行机制、政策规范等要保障公民在民主的基础上有参政议政的权力与机会，保证国家行政权力行使的公开性与透明性；相应的，政府应给予公民发表自己意见的机会，特别在做出可能对公民不利的行为时，应该保证公民有提出辩驳意见的机会，等等。总之，只有把自由价值置于法治的核心地位，使每个公民都能享有充分的自由民主权利，才能使法治不会丧失其终极的目的与意义。

其四，从权力至上到法律至上。在国家治理体系和具体实施过程中，要使法律获得充分的权威，还须做到法律至上，即当法律与权力者的意志、道德、宗教等规范发生冲突时，应以法律为准。对此，先秦法家的言论可谓振聋发聩：“君臣上下贵贱皆从法”(《管子·法法》)，“法不阿贵，绳不挠曲”(《韩非子·有度》)，等等。而为了使法成为全社会必须严格遵守的言行标准，必须做到：1.普遍适用性：“法律政令者，吏民规矩绳墨也”(《管子·七臣七主》)。2.公开、明确。须将法律公之于众，“使之明白易知，名正，愚知遍能知之”(《商君书·定分》)。3.法不应溯及既往：“令未布而民或为之，而赏从之，则是上妄予也；令未布而罪及之，则是上妄诛也”(《管子·法法》)。4.法不应有内在矛盾。“君之置其仪也不一，则下之倍(背)法而立私理者必多矣”(《管子·法禁》)。5.严肃性。要做到信赏必罚：“民信其赏，则事功成；信其罚，则奸无端”(《商君书·赏刑》)。6.相对稳定性。法律一旦制定就要保持一定的稳定性，不可朝令夕改：“法者，不可不恒也”(《管子·法法》)。7.可遵守性：“立可为之赏，设可避之罚”(《韩非子·用人》)。8.官方行动与已颁布的法律的一致性：“明主使其臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法”(《韩非子·解老》)，等等。20世纪美国著名法学家富勒(Lon L.Fuller)曾指出，有关法律的制定、解释、适用等程序上的八个原则：一般性或普遍性；公布；非溯即既往；明确；不矛盾；可为人遵循；稳定性；官员行为与法律的一致性[4]。显然，这些理念在先秦法家那里都已得到充分阐述。

当然，问题在于，法家虽然强调“君臣皆从法”，但在君主制下，由于“法自君出”，这就从根本上决定了“专制”破坏“法治”的必然性。虽然韩非也告诫君主不能够“舍常法而从私意”(《韩非子·饰邪》)，但如何使君主尊重法律而不逞私欲，就应当存在一个外在的强制力量，令君主不敢为非。然而，法家人士却没有去考虑如何设计出一个外在的抑制君主的强制力量。因此，中国传统的法治观念虽然在一定程度上限制了“专制”，但是在现实中君主常常凌驾于法律之上。历史地看，虽然有少数君主较为开明，较为注意不以意乱法，但终究无法改变“专制”破坏“法治”的这种必然之势。

著名思想家卡尔·波普说得好：“我们需要的与其说是好的人，还不如说是好的制度。”我们渴望得到好的统治者，但历史的经验向我们表明，我们不可能找到这样的人，唯其如此，设计出一套“使甚至坏的统治者也不会造成太大损害的制度”是十分重要的[5]。按照现代“法治”观念，法律产生于人民并代表着人民的意志，统治权力的行使应以法律为前提和准绳。马克思指出：“独立的法律既不属于我，也不属于政府”，“法官除了法律就没有别的上司”[6]。为此，在法权关系上，我们需要实现从权力至上到法律至上的转变，改变过去那种法随个人的权力而存废的不正常现象，并让法治摆脱行政权力的干预，坚持司法独立。如此，方能真正从人治走向法治。

[1]柏拉图. 柏拉图全集：第3卷[M]. 王晓朝，译.北京：人民出版社，2003.

[2]亚里士多德. 政治学[M]. 吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1965.

[3]色诺芬. 回忆苏格拉底[M]. 北京：商务印书馆，2001：164.

[4]LON L FULLER. The Morality of Law[M].Revised Edition. New Haven: Yale University Press，1969:46-94.

[5]卡尔·波普尔. 猜想与反驳：科学知识的增长[M]. 上海：上海译文出版社，1986：491.

[6]马克思，恩格斯. 马克思恩格斯全集：第1卷[M]. 北京：人民出版社，1995：176、180-181.

【责任编辑吴姣】

Chinese Traditional View of Legal Concept and Its Evolution and Re-construction

PENG Xin-wu

(Department of Philosophy, Renmin University of China, Beijing 100086, China)

Social status and social relationship are given priority in a traditional social system which was governed by ethics, and that goes against the realization of social justice; by contrast, the Legalists are more rational because they think highly of objectivity and avoid subjectivity. However, with the interflow of both thoughts since Han Dynasty, the technical side of the Legalists overwhelmed its “true spirit”. This mainly shows: firstly, subjectivity gradually weakened objectivity in an ethics system and formed a tradition in which relationships are critical; secondly, the concept “Law” by Legalists degenerated into a tool for maintaining hierarchy; thirdly, the separation between right and duty, namely the situation in which some fully enjoy “the right without duty”, while the other carry out “obligations” without having the corresponding right. We have learned from history that we should not take a chance with humanity in governance and should hold the single base line and standard, in which “regulations” should be kept and respected. In today’s Chinese mainland, only that we hold a rational spirit and convert from a relationship society into a contract society, from country-oriented into individual-oriented, from power paramountcy into law paramountcy, could we succeed in transforming from governance by people to one that by law.

governance by ethics; governance by law; interflow of ethics and law; law paramountcy