著作权法语境中的“创作高度”批判

摘 要：创作高度并非成文法概念，学理和判例中发展出的创作高度概念部分用来解读特定作品是否具有个性，部分用来区分作品与制品。实践中，部分判决是在质的意义上使用创作高度这一概念，部分判决是在量的意义上使用创作高度这一概念，都未明确指出创作高度的衡量标准。作品的原创性意指作者的创作行为创作出个性作品，强调的是作者的创作行为与作品之间的产出关系，并不评价创作成果是否满足特定标准。原创性是个有无问题，是个定性问题，而没有高低问题，并非定量问题。一般而言，只要存在创作自由，即可产生原创性成果。创造性、独特性、艺术价值、创作高度等都与作品是否满足原创性要求无关。

关键词：创作高度； 创造性 ；原创性；个性

中图分类号：D923.4 文献识别码：A 文章编号：0257-5833（2017）08-0095-10

作者简介：卢海君，对外经济贸易大学中国企业“走出去”协同创新中心，对外经济贸易大学法学院副教授（北京 100029）

一、问题的提出

“创作高度”并非我国著作权法中的成文法概念。虽然如此，“创作高度”在学理和判决中似乎较为流行。学理上通常认为“创作高度”这一概念源于我国著作权法对作品与制品的区分。1笔者于2017年3月17日以“创作高度”为关键词在北大法宝“司法案例”数据库中进行“全文”“精确”检索，共找到提及“创作高度”概念的案例 127 个，其中有 118个案例（占比93%）要求作品的可版权性要件中包含“创作高度”的要求，2有 6个案例（占比5%）并不要求作品的可版权性要件中包含“创作高度”的要求，3有2个案例（占比2%）并不明确作品的可版权性要件中是否应该有“创作高度”的要求，还有1个案例涉及外观设计的可专利性。在这127个案例中，涉及美术作品的共有36件（占比28%），涉及音乐电视的共有23件（占比18%），涉及摄影作品的共计23件（占比18%），涉及商标标识的共计17件（占比13%），涉及单字形体设计、雕塑作品、证券投资分析报告的分别为3件，涉及广告词、外观设计和角色的分别为2件，涉及软件、春晚、教材、电路图、作品名称、体育赛事节目、图片新闻、网络游戏创作要素（视频、动画特效等）的分别为1件，涉及外观设计专利权要求的共计1件。从上述数据统计可以看出，尽管创作高度并非我国著作权成文法的概念，但在我国的司法实践中却较为流行，但也有相反的观点。从上述案例所涉及的作品类型来看，这些作品要么以人物、实物、实景为创作原型，上述案件所涉及的大多数美术作品、实用艺术作品、摄影作品、角色、雕塑作品的案件都属于此类；要么表达的量较小，例如商标标识、单字形体设计、广告词；要么属于事实作品，例如曲线走势图、证券投资分析报告；要么被认为创作空间有限，例如体育赛事节目；要么被认為创作手法简单，例如音乐电视。“创作高度”主要是用来否定特定种类作品的可版权性或用来区分作品与制品，在著作权法保护上进行区别对待。但其是否合理，值得研讨。

二、“创作高度”来源不明

学理中通常区分作者权体系和版权体系的立法，认为在作者权体系的立法例中，例如德国，作品受保护的条件较高，作品只有具备一定程度的“创作高度”时才能够受著作权法保护；而在版权体系的立法例中，例如美国，作品受保护的条件较低，作品版权保护的前提条件中并不包含创作高度的要求。以德国为例，在德国著作权法的成文法中，并无“创作高度”（Gestaltungshoehe）这一概念。《德国著作权法》仅在第2条提到作品指的是“个人的智力创作”。1虽然如此，在德国著作权法的理论著述中，有观点认为“创作高度”应被视为作品应受版权保护的前提条件之一。2然而，要求特定作品必须具备“创作高度”才能够受著作权法保护并非德国著作权法学界的通说。3事实上，德文中的“Gestaltungshoehe”对应的英文表达就是“Threshold Of Originality”，也即原创性标准。即使有人认为德国著作权法中，作品受保护需要满足“一定水平”的要求，该要求也被德国权威解读为只是“独创性”或“原创性”要求。4部分中国学者认为创作高度为德国著作权法中作品的可版权性要件，5似乎并不太符合事实。德国著作权法中的“小硬币标准”似乎只是用来表明作品可版权性的条件非常容易满足，就跟小硬币一样厚即可，6而并非如同有学者所言，“小硬币”标准对诸如商品说明书、表格、目录等一些特殊类型的作品采取较为宽松的“创作高度”，而对一般作品采取较为严格的创作高度。7

要求作品只有具备“创作高度”的前提之下才能够受著作权法保护意在防止著作权法保护的泛化似乎合理。但经研究发现，德国著作权法司法实践中利用“创作高度”的概念，似乎并没有缩小著作权法的保护范围。德国的著作权法司法判例中，对独创性标准要求也不高，即使是地址簿、目录册、表格、使用说明书和比赛规则，也被作为作品而受保护。8可见，德国著作权法的保护水平是很高的。德国著作权法理论界和判例中所发展出来的“创作高度”概念，唯一的用处可能就是用来区分作品与制品。例如，在德国著作权法中，既有摄影作品（属于作品，受著作权保护）的概念，又有照片（属于制品，受邻接权保护）的概念，区分作品与制品的关键，被认为是“创作高度”。1与此相类似的，还有数据库作品与数据库。从德国著作权法有关邻接权的规定可以看出，邻接权制度主要是设立用来犒赏劳动投入与投资，例如，德国著作权法对科学版本、遗著的保护都是如此。2不同于我国著作权法的是，德国著作权法所规定的邻接权在权能内容上基本等同于著作权，只不过保护期限要短于著作权。例如，《德国著作权法》第72条规定对“照片”的邻接权保护准用于摄影作品著作权保护的规定，只不过照片邻接权保护期限是50年，而作品版权保护的期限是作者有生之年加上死后70年。3但就公共利益的保留来说，由于邻接权和著作权的权能一致，很难说50年和作者有生之年加上死后70年有何实质性区别。而我国著作权法所规定的邻接权，不只是在保护期限上短于著作权，而且保护权能方面要窄于著作权。例如，我国著作权法有关广播组织权的规定中并不涵盖信息网络传播权。4而在德国著作权法中，广播组织权中是实实在在地涵盖信息网络传播权的。5与德国著作权法相比，我国著作权法对邻接权的权能进行限制实在缺乏正当性。很显然，在网络时代，信息网络传播是表达形式的重要传播渠道，否定广播组织权中包含信息网络传播权实属背道而驰。而从保护期限的角度对邻接权进行一定程度的限制，却具有相当的合理性。即便如此，通过对德国著作权法相关规定的分析可以看出，德国著作权法保护邻接权大多是保护劳动投入与投资，例如对数据库的保护。在数据库的保护中，并不要求数据库满足所谓原创性要求，只要其中有创制该数据库时有“重大投资”即可。6此种规定实质属于数据库的特殊权利保护模式。7对作品中的劳动投入与投资进行保护，类似于竞争法的旨趣，并不要求作品具有原创性。从此可以看出，学界通常认为的“创作高度”来区分作品与制品，并非要建构一个量化的标准来区分作品“创作高度”的高与低，而恰恰就是考察一部作品是否具有个性，从而满足原创性标准应受版权保护。因此，“创作高度”的含义应该等同于原创性标准。至于德国著作权法刻意区分摄影作品与照片，实不可取，很难认为日常生活的照片不属于摄影作品。因此，德国著作权法有关摄影作品与照片的区分并不能够用来证成“创作高度”的正当性。

三、“创作高度”含义不清

许多学理和案例中使用“创作高度”这一概念，但很少有对其做出解释的，即使有做出解释的，其解释也无法令人信服。在学理上，我国台湾地区学者蔡明诚将“创作特性”和“创作高度”解读为德国著作权法中作品可版权性两个重要前提性要件。认为一部作品如果欲受著作权法保护，不仅应该经过与先存在形式为整体比较而具有创作特性，而且应该具有必要的“创作高度”。在判断作品是否具有必要的“创作高度”时，应将已经确认的创作特性及因此产生的整体印象，与平均水准的创作人的创作加以比较。此所谓平均水准的创作人，既不是指完全无关的外行人，也不是该领域经过特别训练的专家，而是对此类创作形式能够有所感受的人。8此位学者对作品可版权性要件的上述解释非常类似于专利法中的“新颖性”和“创造性”要求。其认识到了，要求特定作品只有在具有“创作高度”的前提之下才能够受版权法保护，必然需要首先确定可资比对的对象，而且要确定一个“假定的人”来确定该作品是否满足所谓“创作高度”的标准。然而，遗憾的是，作品的创作并非等同于发明创造的做出，作品是一种表达形式，发明创造是一种具体性思想，后者遵循“累积性增加”的规律，但前者并非如此。而且，众所周知的是，作品自创作完成之日起即受版权法保护，并不需要满足任何形式要件。于是，必然有很大部分作品已经创作完成，但并未发表，即使发表，后来的创作者也必然不能够知晓先前的作品全部，因此，考察“先存在形式”必然成为无法实现的目标，于是，“创作特性”也就成为一个空中楼阁。从上述推理可以看出，“创作高度”是“创作特性”在逻辑上的递进概念，一部作品只有满足“创作特性”的要求，才可能具备“创作高度”，既然“创作特性”無从客观判断，“创作高度”也就失去了评判的基础。即便是存在评判的基础，确定这样一个“假定的人”也非常困难，上述学者所谓的“对此类创作形式能够有所感受的人”到底如何理解，并未明示。三岁小儿的涂鸦，尽管有人认为其艺术价值不高，但很难说，小儿对其涂鸦并不能够有所感受。即使对大艺术家的创作，例如，梵高的画作“向日葵”，即便是刚出生的婴儿，也不能够断然否定其是能够对该画作“能够有所感受的人”。在案件判决中，有判决将“创作高度”的判定主体界定为“一般公众”，标准是“创作高度至少应使一般公众足以将其看作艺术品。”1“一般公众”并不同于商标法中的“相关公众”，也不同于专利法中的“普通技术人员”，并非法定术语，并无法定解读，使用这一概念只能徒生争议。而且，创作从来就是主观的，在实践中，一些现代艺术的表现形式，很难说跟三岁小儿的涂鸦有何区别，很难说前者应受版权保护，而后者不受版权保护。

在司法实践中，从上述笔者所收集和整理的关涉“创作高度”的判决来看，持“创作高度”的理论不仅将创作高度在“有无”的意义上进行使用，而且在“高低”的意义上进行使用。部分判决利用“创作高度”的概念将部分表达形式排除在版权保护的范围之外，例如涉及商标标识的案件；而部分判决利用“创作高度”的概念来区分作品和制品，例如涉及体育赛事节目的案件。可见，在这些判决中，“创作高度”不仅是个质的概念，更重要的是个量的概念。但何种程度的“创作高度”才能够使得一个表达形式成为一部应受著作权法保护的作品，或者制品，在这些判决或理论著述中并未明确表述，各种不同界定都被使用，例如，“一定水准的”、“最基本的”、2“一定的”、3“美术作品所要求的”、4“著作权法保护作品所要求的”、5“必要的”6等。虽然存在上述企图对“创作高度”的量进行界定的表述，但无一能够清楚界定“创作高度”的量到底应该定在何处。

持“创作高度”的概念来评价某部作品是否应受版权保护时，尽管利用不同的说辞来界定作品的“创作高度”，但通常都是在质的规定性上进行分析，尽管利用的表达方式不同，但实质上都是要求特定作品只有在具备个性的时候才能够受版权保护，虽然用了“创作高度”一词，但并没有提高作品可版权性的标准。例如，学理和司法实践中经常将“创作高度”等同于创造性。7美国虽然有将创造性作为作品可版权性的司法实践，但此类案件都具有一定特殊性，并非针对普通作品，而是主要涉及事实作品（factual works）、艺术复制（art reproduction）和具象派的摄影作品（representational photographs）。8美国1991年的费斯特案被视为创造性要求的圭臬。9费斯特所涉及的是电话号码簿，是一种事实性汇编作品，在该案中，法院否定了额头出汗原则，认为按照字母顺序排列的电话号码簿是古老的实践，并没有满足最低限度创造性的要求（modicum of creativity），不具有可版权性。有些学者认为费斯特案提出了作品可版权性的新标准，比普通的原创性标准更高。而事实上，如果给定特定范围的电话号码，任何人按照字母顺序对该电话号码进行排列，所得结果都一样。这说明，此种劳动并非创作行为，而是机械性劳动，不具有不可复制性，其所产生的产物不具有原创性。从此可以看出，费斯特案所谓的最低限度的创造性要求，实际上是要求作品中应该具有个性，并不是创作高度的要求。同样地，在艺术复制和具象派的创作场合，司法实践也是在个性有无的角度使用创造性概念的。艺术复制同具象派的创作不同，前者以作品为对象，后者以实物为对象。忠实地再现原作，并非缺乏“创作高度”，而是应属复制行为，并无原创性，例如，临摹，尽管常常需要高度的艺术技巧，但临摹者并未在作品的造型方面有所贡献与投入，所以，其应属复制行为。谈艺术复制的创造性，实质上实在论“复制者”是否在原有作品的基础之上创作出了新作品，是在蒙娜丽莎的长满雀斑的脸上添加一个雀斑，还是在蒙娜丽莎的脸庞上添加一小撮胡须，也即，是否创作出了个性的演绎作品。基础作品的造型并非“复制者”所贡献，尽管复制基础作品的造型可能需要高超的艺术技巧。在艺术复制的场合应用创造性概念，事实上还是在考察在“复制者”的行为到底是复制行为，还是创作行为，最终产物是复制品，还是具有个性的演绎作品。在创作流派中，不仅有抽象派，而且有具象派。尽管抽象派的创作在被认定为具有可版权性时并不会有太多障碍，但需要铭记的是，具象派的艺术创作即便是要“忠实地”再现原物，也不能把大自然的原貌（wie sie wirklich ist）予以再现，只能够把大自然的外观（wie sie sieht）予以再现。1“忠实地”再现人物、实物、实景的情形只可能存在于监控摄像头拍摄监控对象的情形，甚至可以这样说，即使是监控摄像头的拍摄，也不可能忠实地记录拍摄对象的全部，因为，同样一个对象，其拍摄角度从理论上讲是无穷的。但凡是有思想的人拿起摄像机、照相机对拍摄对象进行摄像、拍摄都不可能仅是忠实复制创作对象，都有个性思想观念的反映，从而满足原创性要求，而应该获得版权保护，除非是3D打印。在以实物为创作原型的情形之下，尽管通过变形、夸张的艺术手法所创作的作品满足原创性要求，即使对真实实物的形象进行简单复制，也不能够排除其原创性。大多数人像拍摄也属于对真实实物形象的简单复制，人体蜡像也属于此类情形，遵循有些判决的逻辑，即忠实地再现原物，都不产生原创性的作品，2这些创作成果都无法获得著作权法保护，这并不符合现实情况。美国版权法权威尼默教授虽然也认为创造性是作品可版权性的要件之一，3但其并没有在专利法创造性的意义上使用创造性一词，而指出，创造性意指“版权表达中有个性的火花”（a spark of distinctiveness）。4尼默教授在界定创造性时，选用的是“distinctiveness”，而并未使用“unique”，前者实质上强调的是相对于惯常表达，在最终的创作成果中，有作者贡献存在，强调的是创作与被创作的关系是否存在。而并不是从创作成果的角度出发，来评价该创作成果是否足够独特。所以事实上，还是在作品是否应该满足个性的意义上使用创造性一词。

在我国的著作权司法实践中，有些判决尽管用到“创作高度”的表达，但实质上也是在探讨作品是否具有个性。例如，有判决认为特定书法作品同普通字体仅存在细微差别，从而不具有一定的“创作高度”，不应受版权保护。5从表面上看，该判决是在评价作者的创作成果是否达到一定标准，但事实上，其只是要求书法作品需要具有个性才能够受版权保护，其所谓的创作高度，实际上等同于个性。著作权法的立法旨趣是文化多样性，只要作品不同于惯常表达（即作品具有个性，个性是衡量某部作品是否具有原创性的基本标准），是作者原创，就应受版权法保护。例如，在文字作品领域，存在诸如“我爱你”、“我恨你”等惯常表达，这些惯常表达本身显然并非作者原创。然而，衡量某表达的原创性时，需要联系作品整体进行判断。例如，“我和你”虽然是惯常表达，但如果将此惯常表达放置在奥运歌曲的标题的位置，却十足具有原创性。书法作品属于造型艺术作品，在书法作品的场合，除非临摹，只要是作者自己书写，即使作者脑海中有某种字体的印象，作者所写的字通常会不同于处于公有领域的字体的造型。当然，如果作者所写书法作品的造型同于处于公有领域的字体，例如，宋体，或者差别过于细微，说明作者在字的造型方面并没有原创性贡献，因此不应受版权保护。但这并不是说，作者的创作成果本身是否高低。

“创作高度说”经常在特殊类型作品的场合使用“创作高度”这一概念。例如，有的案件是在非独立作品可版权性要件的意义上使用“创作高度”这一概念，认为“珊瑚墙公司所称其对动画片《喜羊羊与灰太狼》中角色形象的演绎，并没有达到区别于已有作品从而成为一个独立作品的创作高度……”。1这一判决实际上是在要求演绎作品应该满足与基础作品的可区别性要求，才能够获得版权保护，为的是对演绎作品的版权保护并不会影响到基础作品的版权法地位。实际上在特殊的演绎作品的场合，用“可区别性变化”替换了“创作高度”这一概念。这一理解符合版权法的基本原理，因为演绎作品的创作以基础作品为基础，其有可资比较的对象，在基础作品的基础之上判定其是否“高”，即是否存在“可区别性变化”是有章可循的。这一做法也被一些经典判例所认可。2但此种认识的缺陷在于，其将特殊类型作品版权保护的特殊标准误当作普通作品的一般版权标准来对待，这样会不适当地提高版权保护的标准。在特殊类型作品，例如，演绎作品这种非独立作品的版权保护中，需要考虑基础作品的版权法地位，对其版权保护标准的确定有其特殊的政策考量。但在普通作品中，并不存在基础作品版权法地位被影响的担忧，显然，不应该满足承载有特殊政策考量的特殊标准。

类似地，持 “创作高度”观点的学说还经常拿实用艺术作品版权保护的特殊标准试图来解释“创作高度”的概念，实际上混淆了实用艺术作品的版权保护与外观设计专利权保护的界限。学者普遍认为工业品外观设计与实用艺术作品并无区别，3英国、法国、4德国、5瑞典、芬兰、挪威6等国都认可外观设计法与著作权法的重叠保护。这一做法不无道理。外观设计保护与著作权保护的立法旨趣趋同，都是保护艺术性设计，虽然我国法将外观设计作为专利权的对象进行保护，尽管外观设计专利权构成要件要求其具有“创作高度”，7不过，并不能够由此推理，“创作高度”应该作为作品可版权性要件的普遍标准。虽然外观设计专利保护的也是艺术性的设计，但不同于普通作品的是，外观设计专利所保护的外观设计必须依附于产品而存在，由于这种依附性的存在，在外观设计中有现有设计的概念，而且现有设计是相对容易界定的。但普通作品并不存在现有作品的概念，现有作品也是无法界定的。所以，要求外观设计必须具备一定的“创作高度”或创造性（在实用艺术作品著作权保护中主张“创作高度”的观点通常在创造性意义上使用“创作高度”这一概念）才能够受专利法保护是可行的，但将“创作高度”这一要求施于普通作品确是不可行的。虽然工业品外观设计同实用艺术作品并无区别，但实用艺术作品的著作权保护的力度显然小于外观设计专利权的保护力度。在外观设计的专利权保护，即使他人独立创作，也不能够将其产物自由地用在相关产品之上。因此，即便是可用较高的创造性标准来衡量外观设计的可专利性是否被满足，例如，以自然物原有形状、图案、色彩作为主体的设计，并不会被授予外观设计专利权保护，1但由于实用艺术作品版权保护的力度较低，只要他人是独立创作的，都属于自由的范畴，对实用艺术作品的版权保护标准，并不能够比照外观设计专利权的创造性要求来进行。实用艺术作品的版权保护，只需要满足可分离性即可，不论其是物理上的可分离性，还是观念上的可分离性。2即便是实用艺术作品的版权保护需要满足可分离性标准，该标准的采取并非否定以自然物本身为原型进行创作的原创性，而只是为了防止对作品艺术性表达的版权保护不会覆盖到其所依附的物品的功能性。因此，实用艺术作品版权保护标准的特殊性并不在于其藝术性表达是否达到一定的“创作高度”。更不能够认为实用艺术作品应该具有比普通作品更高的“创作高度”。

在我国司法实践中，“创作高度”的概念不仅用来界定作品应否受著作权法保护，而且往往用来区分作品与制品，持“创作高度”的观点认为，制品的创作目的受限，创作空间有限，创作高度不足，不能够作为作品受保护，应该放在邻接权中进行保护，认为“对于涉案体育赛事直播节目而言，其制作拍摄的目的是为观众呈现真实、客观比赛全过程，在赛事直播进行时，各摄影师操控摄像机进行摄制，电视导播对不同机位拍摄的画面进行取舍、剪辑，均服务于上述目的。体育赛事只是一连串意外情况的结果，电视导播无法控制比赛进程，体育赛事直播节目的性质决定了电视导播、摄制者在节目中并非处于主导地位，体育赛事直播节目制作人在体育赛事直播节目能够按照其意志做出的选择和表达非常有限。电视导播从大量的图像、摄像角度和特技效果进行选择、编排，有智力成果的投入，由不同的团队进行直播，呈现的赛事直播画面亦会有所区别，但其所体现的创作性，尚不足以达到我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品的高度，不属于我国著作权法规定的作品。”3上述推理显然存在瑕疵。以“电视导播无法控制比赛进程”来否定其原创性显然不具有说服力。纪录片的导播是否可以控制事件的发展过程？新闻作品的作者是否可以控制新闻事件的发展过程？显然不能，但纪录片和新闻作品可受著作权法保护毫无疑问。如果持“创作高度”的观点，势必作品与作品之间也存在“创作高度”的区别。事实上，在我国著作权法司法实践中，就有认为不同作品类型作品应该具有不同的“创作高度”，例如，美术作品应该具有比普通作品较高的创作高度。4如果秉持“创作高度”的观点，那么，就电影作品与摄影作品而言，是不是意味着电影作品比摄影作品的“创作高度”要高，在著作权法中要对其进行区别对待？即使是同样类型的作品，也存在“创作高度”的区别，是不是也要区别对待？制品之间也存在“创作高度”的区别，例如，同样是体育赛事节目，一场足球比赛相对于一场马拉松比赛节目，是不是也存在“创作高度”的区别，是不是也要做区别对待？果真如此的话，就需要建立客观标准来区分不同作品的“创作高度”，但这种客观标准的建立如果不是不可能的，也是极其困难的。以至于，有学者在碰到特定类型作品的时候，例如，体育赛事节目是否具有原创性时，还纠结于摄像机位的多寡，企图从这个角度来说明“创作高度”的高与低。有些从业者甚至试图游说我国法院建立一种量化标准，来衡量特定表达形式是否满足“创作高度”的量。拿体育赛事节目来说，实务界甚至奢望法院能够从摄像机位的多寡这一层面建构一个区分作品与制品的量化标准。这种想法尽管显现出业界对版权保护的诉求之强烈，同时也说明，诸如“创作高度”这样一个模糊标准在实践中是难以满足客观性要求的。一台乒乓球比赛节目，相对于足球比赛节目，摄像机位虽然少得多，如果基于“创作高度”学说的解释和思维推理，是不是意味着乒乓球比赛节目比足球比赛节目应受的版权保护要低？如果要刻意地区分作品的“创作高度”的话，不仅在不同类型作品中，在同种类作品中，甚至于在同一部作品中，都有可能存在“创作高度”的不同。有学者认为，在一场足球赛中，体育赛事的画面“创作高度”不高，但解说的“创作高度”高，那在实践中就存在这样的局面：一个完整的体育赛事节目转播，其中有的是作品，有的是制品，具有不同的著作权法地位，1应做不同处理，果真如此，会严重影响文化产业发展。

四、“创作高度”立意含混

要求作品在具有“创作高度”的前提之下才能够受到著作权法保护的旨趣通常被解释为，防止作品著作权保护的泛化。2我国实务界有持同样观点的判决，认为之所以要求作品在具有“创作高度”的前提之下才能够受到著作权法保护，主要考虑以下几个方面的因素：其一，不要求作品在具备基本的“创作高度”，势必降低作品可版权性标准，不利于促进作品的创作和传播，还可能造成公共资源被不合理地侵占，有损社会公共利益；其二，采取“创作高度”的观点还有利于妥善处理知识产权法各部门法之间的关系。例如，如果不具有基本“创作高度”的商标标识受版权法保护，那么商标法的宗旨可能不能够圆满实现。具体而言，按照我国商标法的规定，普通注册商标专用权并不享有全类保护的特权，也即即便完全相同的商标标识，商标法亦不禁止不同的商标注册人将其注册在不相同或不相类似的商品或服务上。但如果商标标识受版权法保护，那么实际上普通注册商标专用权人可以版权保护为权利基础阻止他人在不相同或不相类似的商品或服务上使用相同商标标识。另外，我国商标法中还有注册商标专用权人三年不使用商标即可被撤销的规定，被撤销之后，他人可以自由利用。但如果商标标识受版权法保护，即使该商标权被撤销，原商标权人还是可以基于版权保护来阻止他人对商标标识的使用。如此，商标法的立法目的会落空。3

采“创作高度”观点的学说最主要的担忧似乎是出于对公共利益被侵蚀的担忧，认为，如何任何水准的作品，例如，三岁小儿的涂鸦都可以获得版权保护，势必会使公共利益受损。该种担心事实上误解了著作权法的立法宗旨和规范性质。著作权法并非要保护结果意义上的创造性，在规范性之上也不是建构绝对的财产权，他人是可以自由独立创作的，著作权法所打造的生态环境是个性的生态环境，在其中，允许个性但不一定不同的人格存在的。这不同于专利法，专利法打造的是共生的生态环境，在其中，并不允许完全相同的发明创造重复享有专利权的。对作品的版权保护不采取结果意义上的标准衡量并不会导致公共资源的侵蚀，而鼓励的是每个人独立进行创作。举例而言，任何人只要写字，除了临摹，都在创作，大多数人的创作成果并无艺术价值，但这不妨碍创作人对创作成果享有版权保护，因为即使在笔迹中也表现出作者的个性。4同时，这一版权保护也并不能够阻止他人的独立创作，在著作权法的生态环境中，大家都相安无事，著作权法对书法作品的版权保护并未导致天下大乱。大多数采“创作高度”的观点实际上误解了公共资源的范畴，例如，认为汉字“卫龙”和拼音“Weilong”经排列组合所形成的表达不具有所谓的创作高度，对其的保护可能导致公共资源的侵蚀。5此推论存在逻辑上的缺陷。“卫龙”并非惯常表达，应属 “臆造商标”，本不属于“公共资源”，对其赋予一定期限的著作权法保护也就并不会导致所谓公共资源被不合理占有的后果。即便是认为“卫龙”属于公共资源，假定商标所有权人无限次地续展该商标，那么相对于有期限的版权保护来说，商标权的保护是不是在更大程度上构成对公共资源的不合理占有？假设将惯常表达“好先生”经过一定的艺术处理，形成美术作品之后注册为商标，如果在此美术作品之上的商标权消失，著作权人对美术作品所享有的著作权并不会导致惯常表达方式“好先生”的自由利用受到限制。在此种假设之下，作为美术作品形式存在的“好先生”同作为文字作品形式存在的“好先生”在法律上的地位并不相同，前者属于私权客体范畴，而后者则属于公共领域。从此推理可以看出，对美术作品“好先生”的保护并不会导致公共资源被不合理占有。又如，以人物、实物、实景为创作原型所创作的作品，即使同原物并无任何区别（这事实上不可能），也不会导致社会公共资源的侵蚀，例如，长城，属于公共资源，但版权保护的并非长城本身，而是有关长城的创作，长城本身唯一，但对有关长城的创作形式无限。

上述协调各知识产权法之间关系的说理存在逻辑上的缺陷。按照上述逻辑，欲实现商标法的立法目的，势必意味着任何构成商标标识的表达形式都不应再受版权保护，否则，商标法的立法目的无法实现。而不是，如上所述，要求作品的版权保护需要满足“创作高度”标准，部分构成商标标识的表达形式满足“创作高度”的要求而能够获得版权保护，而部分构成商标标识的表达形式无法满足“创作高度”的要求而不能够获得版权保护。也即，即使有所谓“创作高度”的概念，上述商标法的立法目的也不能够实现。必然有部分构成商标标识的表达形式能够满足“创作高度”的要求而获得版权保护。例如，以一副原创性的美术作品作为商标标识注册商标，这副美术作品应受版权保护无疑，那上述所谓的商标法的立法目的如何予以实现？事实上，在通常被认为作品版权保护标准较高的德国著作权法中，具有艺术性的商标标识也是可以获得著作权法保护的。1事实上，众多采取“创作高度”概念的判决意图实现的宗旨完全可以通过其他方式被满足。例如，一个案例涉及产品照片的著作权问题，法院出于担心产品照片的版权保护会产生阻碍竞争的不利结果，认为“虽然拍摄者在角度选择、用光等方面进行了取舍，但无疑这些照片仅是对客观物体的简单再现，并没有达到著作权法保护作品所要求的“创作高度”。因此，对相关设备照片不宜认定为受著作权法保护的摄影作品并施以著作权保护。”2如果诉讼中的两造都生产类似产品，假设原被告都是独立创作相关产品的照片，那么照片之間必然看起来相近，但只要是被告是独立创作的，并不会产生侵权问题，这是著作权法中众所周知的原理。那么，被告完全可以自由在其宣传手册中使用其产品照片，自由竞争的市场秩序并未被破坏。除非被告直接从原告处复制产品的照片，而这肯定构成版权侵权，但这又是完全没有必要的行为。

结 论

在理解知识产权的客体时，应该注意不同门类知识产权立法旨趣的不同。在知识产权法的三大构成中，版权法的立法旨趣是文化多样性，专利法的立法旨趣是技术进步性，商标法的立法旨趣是标识可识别性；版权法保护的是表现形式，专利法保护的是具体性思想，商标法保护的是标识同商品或服务来源的指代关系；版权法保护的对象相互之间依存关系低，作品之间并不存在渐进性发展的关系，专利权保护的对象相互依存关系高，因为发明创造是需要渐进性发展的，商标法保护的对象实质上是消费者认知，维护的是公平竞争的市场秩序，属于反不正当竞争法的一种。正因为有上述根本不同，各类知识产权客体的保护要件存在显著差异，可版权性要件强调作品的原创性（originality），可专利性要件强调发明创造的创造性（creativity），可商标性要件强调标志的显著性（distinctiveness）。不仅要件不同，而且各自要件评价的对象各异。原创性要件评价的是作品是否由作者所创作，创造性要件强调创造成果是否具有技术先进性，显著性强调标识是否有能力区别商品和服务的来源。原创性指的是作者的“创作行为”（creation）创作了“个性”（personality）的表达形式，强调的是作者与作品的关系（欧盟在原创性标准一体化中的努力成果为“the authors own intellectual creation”， 美国版权法中对“original works of authorship”的利用都说明了这一问题）是否成立，作品中是否存在作者的投入（input），如果作者与作品之间创作与被创作的关系存在，则作品满足原创性要件；反之，如果这种关系不存在，则作品不满足原创性要件。原创性是个事实问题（a matter of fact），而并非法律问题（a matter of law），1原创性并非评价的是创作成果是否满足何种属性。原创性只有有无的（是个定性问题，qualitatively），而无高低的问题（而不是个定量的问题，quantitatively），因为高低所评价的对象是创作成果，跟原创性所评价的创作与被创作的关系是否成立不同。尽管有判例似乎在要求原创性的量（quantum of originality），认为某种独创性努力（independent effort）过于微小（too trivial），不应受版权保护，2但如前所述，这只是在阐述某部作品中是否存在个性。机械性劳动（labor）、高度的艺术技巧（skill）都不是创作行为，这种行为在作品的最终表达形式上不会留下作者个性的印记，不可能导致原创性作品的诞生。从原创性的含义可以看出，通常而言，只要创作自由存在则意味着结果就是智力成果（intellectual creation）。反之，如果作品创作过程中，受功能考虑的限制，即作者丧失了创作自由，其结果通常没有个性，不会满足原创性要件而受版权保护。从原创性的评价对象可以看出，其强调的是创作与被创作的关系是否存在，只要这种关系存在，作品即应受版权保护。因此，与创作与被创作的关系无关，而试图评价创作结果的概念都与原创性无关。这些概念包括新颖性（novelty）、创造性、独特性（unique）、艺术价值（aesthetic merit）、“创作高度”等。形象地说，原创性并不要求作品具有较高的艺术价值或足够独特，并不要求鹤立鸡群，并不要求其必然是“鹤”，是“鸡”即可，只要该“鸡”是作者所“生”的，反映了作者的“个性”即可。

回归到作品版权保护标准的正确定位，不仅理论上的困惑得以释怀，文化产业的发展也将从中受益。创作本属主观过程，“创作高度”也并无客观标准，这一概念的使用只会导致司法判决的不一致，无异于作茧自缚。由于认识上的误区，我国许多判决误将本不存在的“创作高度”拿来评判作品的可版权性，得出包括体育赛事节目、电竞直播节目等不属于作品的结论，而我国著作权法对作品与制品的保护不仅是保护期限不同，保护的权能也不一样。如此，在客观上已经作为版权交易的对象，例如，体育赛事节目，反而得不到著作权法的作品保护，这对我国相关文化产业的发展造成了极大阻碍。事实上，从本质上讲，不论是作品也好，还是制品也罢，都属于文化产品，都属于商品，用过于繁琐和不确定性的概念对这些文化产品进行细化，可能能够满足理论上的某种追求，但会对版权交易和版权价值实现带来极为严重的不利后果。我国体育赛事文化产业的发展目前就为此而遭致非常尴尬的窘境。3版权法实现文化多样性这一立法旨趣的法宝就是尊重自由独立创作，即便是某些从创作成果层面来看并无多少艺术价值的作品受到版权保护，也不会遭致公共利益的减损，因为，艺术价值低的作品本来就没有太多市场价值和社会价值，而且他人完全可以独立创作，又何谈公共利益受损，社会进步受到阻碍。

（责任编辑：徐遠澄）

On Gestaltungshoehe

Lu Haijun

Abstract： Gestaltungshoehe is not a statutory term. The coined concept of the threshold of copyrightability concerns partly the personality of a work， partly the differentiation of works and products. In practice， some cases use gestaltungshoeh qualitatively， while others use it quantitatively. Originality refers to the nature of the authors contribution to the work， not the nature of the work. We should discuss originality qualitatively， not quantitatively. Generally， original works emerge if only the existence of freedom of creation. Creativity， uniqueness， aesthetic merits and gestaltungshoehe are not the ingredients of originality.

Keywords： Gestaltungshoehe； Creativity； Originality； Personality