工程转包或违法分包的后果分析

2017-07-12刘卫庆

中国高新技术企业 2017年7期

关键词：发包人承包人分包

刘卫庆

（中铁中城工程有限公司，天津 300011）

工程转包或违法分包的后果分析

刘卫庆

（中铁中城工程有限公司，天津 300011）

建筑市场上的转包和违法分包现象严重危害工程质量安全，干扰建筑市场健康发展。文章根据相关法律规定对转包和违法分包的概念进行了介绍，论述了其存在的原因及产生的危害，并通过对认定为转包和违法分包的情形以及将内部承包、联合承包、劳务分包等合法模式与其进行比较分析，从多方面论述了转包和违法分包给施工企业造成的后果。

非法转包；违法分包；后果分析；工程转让包；工程质量安全；建筑市场

1 转包和违法分包的概念

目前在建筑市场上的转包和违法分包现象还是较为普遍的，严重干扰了建筑市场秩序，危害着工程质量及人民群众的生命财产安全。我们应从转包和违法分包的定义和存在的现象着手，对其表现形式及其成因进行分析，对其产生的后果风险进行剖析和研究。2014年8月4日，住建部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）（以下简称《认定查处办法》）中对转包和违法分包的定义分别为：转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

2 存在原因及危害

2.1 存在的原因

目前建筑市场仍属买方市场，竞争异常激烈，利润率偏低。建筑企业为了能在激烈的市场竞争中获取利润，就需要大量承揽工程，扩大经营规模。而当企业的管理能力、经营水平不能满足这种盲目扩张时，只能靠转包、违法分包或“出借资质”等违规手段，通过“层层剥皮”或收取所谓“管理费”来获取经济利益。

为规范建筑市场秩序，加强建筑活动监管，保证工程质量安全，《建筑法》规定，施工企业必须在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。不同的资质等级对工程业绩都有不同的要求，一些资质低的施工企业为了尽快升级到高等级资质或者增加更多的专业资质，也会采取转包或违法分包的形式来快速增加工程业绩。

目前的招投标程序还是存在形式大于实质的现象，虽有招投标程序，实际上中标人已经内定，将有资质有能力而没有关系的企业排斥在外或者招标人已有合作多年信誉良好的伙伴，但由于招投标制度的限制必须走招标流程，招标人与投标人相互串通，搞虚假招投标，靠转包或违法分包的形式来达到各自的目的。

2.2 产生的危害

个别资质高但并没有实体施工队伍的企业，专攻投标承接工程，接到项目后转手就给了没有资质的个人或资质较低的企业，而很多不善于钻营关系、踏踏实实搞施工的企业却被排斥在竞争之外。助长了腐败现象在建筑市场的蔓延，加剧了建筑市场的不良竞争。这些实际施工人并不具备相关资质，技术水平、管理经验和组织能力根本无法满足工程需要，他们一味追求经济利益，偷工减料、以次充好现象严重。工程转包和违法分包的过程，也是“层层剥皮、雁过拔毛”的过程，真正投入到工程建设上的资金严重不足。这都是导致工程出现严重质量安全隐患，甚至造成“豆腐渣”工程的原因，给人民群众生命财产造成严重的损失。

转包和违法分包的中间转手多是不具备资质的企业或个人，自身投入资金很少或者根本就没有资金，为了追求自身的经济利益，屡屡发生恶意拖欠农民工工资现象，给社会造成了不和谐、不安定的诸多因素。一旦工程出了问题，他们不是积极主动解决问题，往往是一走了之，扔下一个烂摊子，无论是给施工单位还是农民工等都带来了严重的损失，影响了安定团结，败坏了社会风气。

3 准确认定转包和违法分包行为

3.1 转包和违法分包的认定依据

2014年9月1日，住建部印发了《工程质量治理两年行动方案》，要求按照《认定管理办法》对在建工程项目的承发包情况进行全面检查，严厉打击建筑施工转包违法分包行为。截至目前，住建部关于工程质量治理两年行动违法违规典型案例的通报中涉及转包和违法分包的典型案例有46例之多。

《认定管理办法》第七条列举了属于转包的七种情形，第九条列举了属于违法分包的八种情形。住建部又于2014年11月24日印发了《认定查处办法》释义的通知（建市施函[2014]163号），其中对转包和违法分包各种情形的具体含义进行了详细说明。

3.2 容易被认定为转包或违法分包的合法模式

根据分包是否违反法律的禁止性规定，可将分包分为合法分包和违法分包，没有违反法律禁止性规定的分包就是合法分包。根据私法自治原理，在法律没有明文禁止的情况下，企业均可选择适合自身情况的经营模式。但如果操作不当，这些合法的分包形式也有可能被认定为转包或违法分包。

3.2.1 内部承包。内部承包实际上是建筑企业的一种内部经营方式，法律法规并未予以明文禁止，实践中部分法院的审判实践也是认可其合法性的。内部承包与转包有本质的区别，内部承包的承包主体是承包人的分公司或内部的分支机构或本单位的人员，转包的转承包人与转包人是两个独立法人或其他组织或个人。内部承包的“独立核算、自负盈亏”仅限于企业内部有效，承包人要负责对所承揽工程的财务、工程质量、技术、安全等进行监督管理和指导，对外需承担施工合同约定的责任和义务。如果内部承包的承包主体不是承包人的下属机构或本单位人员，且承包人对所承揽工程的施工、管理概不参与，仅收取管理费，那就可能被认定为转包。

3.2.2 联合承包。联合体承包是工程承包形式的一种，指的是承包单位为了承揽不适于自己单独承包的工程项目而与其他单位联合组成一个联合体，以一个承包人的身份去共同承包的行为。

如何保证是真正的合作、联营施工，而不是以“资质共享”或“内部合作”为名，实际搞的是转包施工。主要看两点：一方面联合体的各方必须具有实施该工程项目的资质，按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程；另一方面联合体的各方必须以自身身份或联合体身份参与工程的组织施工与管理。如果不能同时满足这两个条件，那就是以联合体的名义直接或变相地将其承包的全部工程转给他人施工的转包行为。

3.2.3 劳务分包。劳务分包合同指向对象是建设工程施工过程中的劳务作业，它的标的物是提供一定技能的劳务。计取的是劳务报酬，包括直接费中的人工费及相应管理费、利润与税金，实际操作中还包括小型机械费、辅助材料费等。所以劳务分包单位收取的费用只能限定于劳务报酬以及必要的辅助材料、小型机械等费用。如果劳务分包的承包范围与总包或专业承包的承包范围完全相同时，对总包单位或专业承包单位就可以认定为存在转包行为；劳务分包承包范围为总包或专业承包的承包范围中的一部分，而且计取了主要材料款和大中型机械设备费用，则属于以劳务分包为名，超越资质范围承接工程，对总包单位或专业承包单位应认定为违法分包。

4 转包和违法分包产生的后果风险

4.1 转包或违法分包合同无效

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

承包人与实际施工人签订的转包合同或违法分包合同无效，承包人将无法通过合同的约定来约束实际施工人的行为。如果实际施工人发生质量缺陷、安全事故、工期拖延等情况，承包人需按与发包人签订的施工合同向发包人承担责任，但之后很难向实际施工人进行追索。

4.2 对工程质量承担连带责任

转包和违法分包中的承包人不履行组织管理的职责，实际施工人一味追求经济利益，其结果就是工程质量的保证力度变得薄弱。现实工程中，大量的工程质量问题多是因为转包或违法分包所造成。建筑工程质量和安全又关系到国计民生，质量保修期较长，地基基础和主体结构工程更是达到设计文件规定的工程合理使用年限。一旦工程出现质量问题，实际施工人往往销声匿迹，承包人很难再与其联系。总承包人、分包人和实际施工人应就工程质量共同向发包人承担连带责任，当承包人因质量问题被发包人起诉而作为共同被告时，承包人向实际施工人收取的“管理费”与连带责任所承担的损失相比，恐怕就是“小巫见大巫”了。

4.3 对实际施工人的债务和纠纷承担法律责任

承包人作为法律上的承包主体，是该建设工程债权的享有者和债务的承担者。但在转包和违法分包的工程中，都是由实际施工人在组织施工和管理，他们采购材料、租赁设备都是打着承包人的旗号对外签订合同，甚至对外借款、担保等。其行为承包人可能并不完全了解或者毫不知情，等到实际施工人与第三人之间发生债务纠纷时，实际施工人将把风险转移给承包人，使承包人为此承担连带责任。承包人往往会因此成为被告或者被申请人，导致企业账户被冻结、财产被查封，甚至遭强制执行，还给企业的声誉带来不利的影响。

目前建筑市场上的劳务作业用工仍然没有摆脱“包工头”的形式，即使是有资质的劳务公司，多数也是没有实际作业人员的“空壳公司”，他们也是将劳务作业转包或违法分包给“包工头”。“包工头”没有依约取得劳务报酬时，经常通过各种手段索要劳务报酬。如果“包工头”采用诉讼方式进行维权，承包人不仅需按劳务合同约定支付劳务报酬，还需为应诉付出精力和费用。而当遇到那些恶意讨薪的“包工头”，利用承包人的管理漏洞，不按法律规定进行维权，而是采用阻挠施工、封门堵路、群体上访等手段要求支付劳务报酬，甚至不正当地要求额外增加费用。承包人通常因为怕信誉、资质等受到损失而处于非常被动的局面，往往会为此付出难以挽回的损失。

实际施工人给承包人带来的债务和纠纷等风险并非都是主观恶意，多数也是实际施工人陷于困境无力自保时的不得已。一方面实际施工人的资金保障、施工经验、物资筹措、组织管理等方面的能力不足，不能做到保质保量按时交付工程，而留下一个难以收拾的“烂摊子”；另一方面发包人的主体资格与工程款的支付能力也会对工程的顺利与否产生致命影响，当实际施工人知道发包人确实无力支付工程款时，为了解决自己的困境，也会将发包人和承包人作为共同被告起诉至法院。承包人不仅与当初的朋友、合作伙伴关系破裂，为其承担债务和纠纷损失，还要陷入工程烂尾这个深坑难以自拔。

4.4 承担建设主管部门的行政处罚

转包和违法分包行为的行政处罚对象不仅对施工企业，也对企业中直接负责的主管人员。处罚的形式不仅有经济处罚，还有停业整顿、限制投标、降低甚至吊销资质的严厉处罚。对施工企业而言，如果不能参与投标或失去了承包资质，无异于打碎了自己生存的饭碗。特别是全国建筑市场监管与诚信一体化工作平台的开通启用，所有的不良信息将记录在这个平台上向全国建筑市场公示，给施工企业的声誉造成严重影响。

4.5 施工合同被发包人行使解除权

转包和违法分包虽然不是必然影响到承包人与发包人之间签订的施工合同的有效性，但发包人可能因此根据施工合同的约定行使合同解除权，承包人需向发包人承担被解除合同、支付违约金、赔偿金的法律责任。

特别是当承包人并非有意而只是由于管理不善、手续不全等原因达到了被认定为转包和违法分包的条件时，发包人为了达到某种目的，通过对承包人的行为认定为转包和违法分包而有意解除合同，将给承包人带来巨大的违约风险。