搜索引擎“竞价排名”中对第三方信息的审查义务

马宇飞

摘要：互联网的信息检索功能极大地提高了当今的民事、商事行为的效率。同时因互联网突破了传统的交互模式，提供互联网服务方一定程度地处于法律规制的“真空”当中。在“大众搬场诉百度侵犯商标权”一案，案情的焦点主要有三：百度“竞价排名”业务应当如何定性、百度对第三方链接内容合法性是否承担审查义务与百度是否应当承担侵权责任。本文将就“大众搬场诉百度案”讨论互联网信息检索服务提供者，即搜索引擎应当承担的审查义务及其界限。

关键词：搜索引擎；权利外观；注意义务；竞价排名；网络爬虫

互联网的信息检索功能极大地提高了当今的民事、商事行为的效率。同时因互联网突破了传统的交互模式，提供互联网服务方一定程度地处于法律规制的“真空”当中。在“大众搬场诉百度侵犯商标权”一案，案情的焦点主要有三：百度“競价排名”业务应当如何定性、百度对第三方链接内容合法性是否承担审查义务与百度是否应当承担侵权责任。本文将就“大众搬场诉百度案”讨论互联网信息检索服务提供者，即搜索引擎应当承担的审查义务及其界限。

1何为“竞价排名”业务

百度是国内第一家引入“竞价排名”的搜索引擎公司，并于2001年在国内申请了专利。竞价排名（PayPerClick Service）是搜索引擎的一种“关键词广告”，依付费多少对购买同一关键词的不同网站从先到后进行排名的一种方式。其本质是对搜索功能的商业利用。

1.1百度“竞价排名”的特点

百度的“竞价排名”（现为搜索推广）不同于其发布传统广告的‘（火爆地带”业务，而是按目标网站点击量付费的一种网络推广方式。“竞价排名”基于百度搜索引擎的搜索结果，将推广公司的网站在顺序上提前，并于显著位置展示特定企业的推广信息，最终帮助该企业有效吸引检索关键字的潜在客户的一种营销模式。这种模式与传统广告模式最大的区别在费用核算上，即搜索引擎在计算机用户点击付费企业的网站链接时进行费用扣除。这样一来，企业只需少量的资金投入就可以吸引到大量潜在客户的目光，有效提升交易机会和品牌知名度，极大地方便了资金并不十分充裕的中小型企业。

1.2“竞价排名”存在的隐患

自百度开启国内竞价排名业务以来，新浪、雅虎等搜索引擎也争相开展“竞价排名”业务。然而随着民、商事主体对互联网依赖性的增强与“竞价排名”自身的特点，其巨大潜力的背后也隐藏着巨大的风险。第一，网络用户的信赖利益被侵犯。依照“竞价排名”业务的特点，其业务开展对象主要为商事主体，最终追求的是双方的商业利润。竞价高者显示在先的方式也直接决定了网络检索的先后顺序并不再绝对地取决于与搜索词条的关联性，甚至于突破词条的关联范围显示毫无关联的信息。由此，对第三方链接审查义务的缺失使检索者被误导并造成实际损害的可能性大大增高。第二，民商事主体间不正当竞争加剧。随着互联网使用在商业往来中的占比加大与互联网商业平台的普及，商事主体的经营状况越来越取决于互联网平台上的推广与口碑。在这一方面，“竞价排名”极大地方便了资金较为紧张的中小企业，也使得已具一定市场规模，并不需要竞价排名的商家的商标、名称等被恶意利用，造成商业损失。第三，网络经济秩序被侵犯。在一般民事主体进行网络引擎检索时，往往不会特别地留意“竞价排名”的规则。互联网侵权的案件中，常常因网络检索服务提供者在拓展新业务时故意或过失的错误用词造成识别混淆，而信息检索者一方依以往的使用经验操作而导致纠纷的发生。同时，也因对业务的识别混淆，造成了案件中法律适用的困难。截至目前，我国“竞价排名”相关案件已有43起，其中二审34起，再审1起（数据来源：裁判文书网，案由：民事案由，关键字：竞价排名，日期：2016年11月8日）。由二审与一审的数量对比可见，“竞价排名”的法律适用依旧存在较大争议。

“竞价排名”虽然给中小型企业带来了发展的空间，也因突破了传统的推广模式而使第三方相关权益处于更加危险的状态。对此，针对其行为特点，应当适当增加搜索引擎（“竞价排名”提供者）的注意义务，以保证行业健康发展。

2互联网信息检索服务的注意义务

在侵权责任的构成中，行为人是否尽到注意义务直接决定其是否应当承担侵权责任。互联网信息检索服务提供者是否应当承担相关注意义务，是确定其是否具有侵权法上过错的前提。

2.1注意义务的来源

对民法过失侵权中的注意义务，《牛津法律大辞典》中将其定义为：“如果一个人可以合理地预见到他的行为可能对其他人造成人身伤害或财产上的损害，那么在多数情形下他应对可能受其影响的人或财产负有一定的注意义务。”民法中注意义务的产生依据包含法律、法规、规章等规范性法律文件，以及技术规范、习惯和常理、民事法律行为与事实行为等。此外，在对注意义务研究更为透彻的刑法学领域中，将注意义务进一步细分为危害结果避免义务与危害结果回避义务：危害结果避免义务，又称结果预见义务，是为避免可预见危害结果而实行预防行为的义务；危害结果回避义务，即行为人为一定行为时应当尽可能的回避可预见的危害结果的发生。大陆法系学者也普遍认为行为人的注意义务应当包含危害结果避免义务与危害结果回避义务两种，我国学者也对这种说法表示认同。

就注意义务来讲，刑法与民法领域并无显著区别。所以，依照一方意愿对检索结果进行人为的更改，增加了网络检索者对信息识别混淆的危险，网络检索服务提供者就应当承担对应的注意义务，不能依一般搜索的“技术中立”而免除。

2.2“竞价排名”应当承担的注意义务

互联网搜索引擎的一般搜索服务是以网络爬虫技术（spider蜘蛛程序）为主，定期自动扫描互联网一定IP地址范围内的网站，并沿着所爬取的网页中所有URL爬到其他网页并抓取信息，或通过网站所有者主动向引擎提交网址。而“竞价排名”是一种收费业务，也是搜索引擎服务提供者的主要的盈利模式之一。“竞价排名”是客户通过支付一定的费用而使自己的网站在搜索结果中的排名靠前，不同于“网络爬取”中非人为的选择结果与以传统客观标准的搜索结果排序，人为地影响了使用者的选择。由此，根据上述对注意义务的分析，行为人在进行特定行为时，应当对正在实施的行为的影响有客观认识，并在其认识范围内就合理预见的危害进行回避与避免。实践上，结果回避义务应当体现为网络检索服务提供者对提供的第三方网站进行审查，结果避免义务应当体现为网络检索服务提供者对不实、恶意的竞价排名参与主体的排除。

3互联网信息检索服务提供者信息审查义务的边界

互联网检索服务注意义务的边界是确定义务履行的程度的问题，妥善地确定有责与无责界限，可以准确地界定是否构成侵权，也可以为民商事主体进行日常活动提供指导。

3.1一般注意义务与特殊注意义务

目前民法学界对注意义务的分类，根据注意程度的不同，可以分为一般注意义务与特殊注意义务。一般注意义务适用于针对某一特定民事行为实际平等民事主体之间，具有一定的泛用性；而特殊注意义务则为德国民事法官在判例中所归纳的理论。特殊注意义务又可分为支配范围内的注意义务、职业注意义务与先行行为产生的义务。支配范围内的注意义务主要为民事主体对其支配范围的危险负有认识与管控义务，“不但包括将土地、房屋等维持在安全的状态，同时还意味着不对土地、房屋之利用者带来损害。”。职业注意义务即体现在对本行为具备相应专业知识的主体依其在民事法律关系中的专业优势地位而附加的一定程度的注意义务。其目的在于补正非专业主体在进行社会活动时的被动地位。先行行为注意义务为一方的行为造成了某一民事权利或法律关系具备了一般情形下所不具备的危险而产生的注意义务。由先行行为制造的升高危险，应由该行为人承担一般注意义务。

网络检索服务提供者对于一般使用互联网的民商事主体具有毫无疑问的信息优势地位，其依付费多少而人为地改变搜索结果序列更进一步地提升了行业外一般民商事主体合法权益的危险等级。所以，网络检索服务提供者在网络检索服务中对行业外互联网使用者应当负有特殊的注意义务。但就互联网之外的专业知识而言，网络检索服务提供者并不具有显著的专业性。所以，对网络检索服务提供者的注意义务边界的划定，应当依然以承担一般注意义务为宜。

3.2“权利外观”与“排除怀疑”

在大陆法系国家，20世纪以来侵权法的重大变化是主观过失向客观过失的转化，德国法即采用“以同职业、同年龄人的行为来衡量行为人的行为”的客观标准。《德国民法典》第823条第一款中“故意或过失的不法侵害他人权益”也被解释为轻微过失即已足够。而英美法系国家的判断标准则由英国在1837年的Vaughanv.Menlove一案中确立了“理性人”的标准，即在同样的或同种情况下人们通常所达到的注意程度。

权利外观又称‘外观主义”，为德国法学家莫瑞茨·维斯派彻（Moritz Wellspacher）1906年在《民法中对外在事实的信赖》中第一次对其进行了介绍和论述，指某一主体实际不拥有的某种权利，但对外部呈现出拥有的表象。此理论提出时主要为保护相对人的信赖利益，并于后广泛适用于民法、商法等领域，与英美法中类似的“禁反言”制度一道构成了近现代民商事行为中“合理信赖”的法理基础，对经济往来中的交易安全提供了法律上的保证。结合提出者对“外观主义”的定义与其适用至今的实践，构成权利外观合理信赖的要件可总结为：（1）客观方面，对方具备有具有某种权利或利益的表象。例如，善意取得中一般动产的占有、不动产的产权登记证书等；（2）主观方面，为“善意相信”，即民事主体对对方的权利外观尽到了与权利外观证明力相应的审查义务并为善意；（3）标的的权利外观为权利人或有权公权力主体做出，或基于特定法律关系产生。例如，法人的营业执照、员工的资格证书等，经核实为真即可构成权利外观，并不需对执照、证书内容进行再次审查；（4）构成权利外观的证书、法律关系凭证等合法有效。

因具备权利外观而使相对方产生的信赖“似乎没有哪一个领域能排除它的适用”。基于这种认定，结合上述主体间的注意义务分类，比照我国其他一般民商事主体的法律关系中对注意义务的认定（如动产的善意取得、表见代理等）应当认定以“具备权利外观”为限，如资格证书的审查等，而不应当让百度承受“排除合理怀疑”的负担。

3.3“竞价排名”注意义务的边界

在“大众搬场诉百度”案中，百度对其“竞价排名”业务中涉及的企业应当进行审查。对于一般商事主体而言，“权利外观”应当为营业执照、工商部门登记等进行民商事活动所必要的证明文件，而不应当是所有的相关信息。依照注意义务相关理论，权利外观表现越强，法律对第三方审查义务的要求就越低，反之，则要求越高。如果审查时相关企业具备有上述权利外观，则百度允许其进行“竞价排名”并无不妥；如果没有进行事前审查或没有尽到必要的审查义务，则应当承担侵权责任。对于大众搬场公司区域内知名度的问题，则属于“排除怀疑”的内容，不应当作为衡量百度是否尽到合理审查义务的标准。

4互联网信息检索服务提供者网络侵权责任的承担

在2009年殷某诉百度网讯科技有限公司隐私权侵權一案中，上海市静安区就百度对引擎搜索结果不履行审查义务侵害公民肖像权、隐私权的责任承担给出了一个较为具体的操作标准：对于明显侵权的信息，网络检索服务商在知道或应当知道后即负有采取必要措施的义务；对于不明显侵权信息则应当自接到被侵权方的告知时承担采取必要措施的义务。

综上，笔者认为网络检索服务提供者因“竞价排名”业务而产生的侵权纠纷，接受服务方不具备权利外观而造成第三方损害的，应当承担侵权责任。接受服务方具有权利外观的，应当以受损第三方的通知为界：及时采取必要措施的，不需承担侵权责任；不采取或拒绝采取必要措施的，则应当与接收服务方共同承担侵权责任。

我国侵权责任法并未针对互联网引擎侵权的责任承担方式做出具体、明确的规定。在互联网侵权的诉讼中，非物质损害占有了很大比例，因此在责任承担方式上应当以消除影响、排除妨害为主，损害赔偿为辅。

5结语

互联网平台是当代经济的催化剂，任何事物都会经互联网放大，无论是商机还是侵权行为的影响。对于互联网检索服务是否构成侵权的认定应当以其是否尽到“注意义务”为准，相关法律解释也应当及时跟进，除界定是否应当负侵权责任之外，也应针对互联网平台的特点增加程序上的规定，于互联网信息检索服务商的行为应当进行合理规制，从而为互联网行业健康、有序发展保驾护航。