中国互联网不正当竞争的现实与思考

唐 珺

（广东金融学院，广东 广州 510521）

中国互联网不正当竞争的现实与思考

唐 珺

（广东金融学院，广东 广州 510521）

互联网的发展对社会和经济发展起到了至关重要的作用。一些互联网服务提供者为了迅速提升用户流量和积累数据资源，扩大市场影响力，采取了一系列违背公认市场道德的不正当竞争行为。由于互联网行业的复杂性，故《反不正当竞争法》自1993年实施以来进行了第一次修订，首次增加了互联网领域不正当竞争行为的规定。同时，基于互联网平台化竞争趋势日益明显，也不能再只运用《反垄断法》中单边市场的思维处理双边市场的竞争案件。

互联网；不正当竞争；救济；思考

唐珺 (1976-)，女，广东金融学院法律系，品牌建设与创新战略研究中心，副教授。

2008年8月1日起我国《反垄断法》的实施，标志着我国的竞争立法已经实现了从综合立法模式向分立立法模式的转变。自此，《反不正当竞争法》规制部分垄断行为的重任交予了《反垄断法》。时代变迁，我国《反不正当竞争法》的价值取向实现了保护竞争者、消费者以及其他市场参与者的集体利益和社会公共利益的转型，在保障竞争免受扭曲的同时，也承担了保障以竞争为基础的市场经济正常发挥功能的重任。

一、竞争现实、法律规范滞后与修缮

所谓互联网不正当竞争，是指互联网服务提供者在市场交易中，违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则以及公认的商业道德，损害其他互联网服务提供者的合法权益，扰乱互联网经济秩序的行为。互联网产业向来是竞争高地，伴随着互联网产业整体高歌猛进和大数据时代的到来，在高度市场化的互联网产业迎来巨大机遇的同时，也将面临异常残酷的竞争。一些互联网服务提供者为了迅速提升用户流量和积累数据资源，扩大市场影响力，采取了一系列违背公认市场道德的不正当竞争行为。

（一）互联网不正当竞争的现状

随着互联网企业的兴起及壮大，彼此在日趋激烈的竞争中争夺商机，互联网亦成了硝烟弥漫的战场，3Q大战、3B大战、3S大战等互联网企业之间的不正当竞争纠纷频频曝光于各种媒体，屡屡成为社会关注焦点。与此同时，人民法院受理的涉及互联网企业的不正当竞争诉讼逐年攀升，诉讼标的额亦屡创新高，涉及的法律问题从诚实信用原则的适用到互联网环境下商业诋毁的构成，从投机取巧和搭便车到引人误解的虚假宣传，几乎涵盖传统环境下的主要不正当竞争纠纷的类型，不正当竞争行为呈现的花样也不断翻新。根据当前互联网不正当竞争行为的现状，可以看出主要涉及以下三大类：

第一类是施害者故意实施的行为。正如早期的域名抢注、深度链接、网页抄袭、诋毁商誉、恶意安装和卸载软件、虚假宣传、干扰网络访问、混淆淡化行为（商业混同或市场混淆）软件捆绑、浏览器劫持、软件外挂等。这类行为的特点是施害者在主观上对不正当行为有明确认知的情况下主动实施的，或以不正当手段利用他人资源，获取竞争优势争取交易机会，或以干预、干扰等技术手段破坏、削减权益人的正当经营利益。竞价排名顾名思义就是指通过竞争出价的方式，获得某个网站的有利排名位置，主要是以点击付费的形式，出价高的网站链接获得搜索引擎的排名靠前。2014年5月，检查总队查办的华美等民营医院假冒知名医院网站系列不正当竞争案即属此类。

第二类是因技术与商业模式创新而引发的不正当竞争问题。比如竞价排名、网络广告（弹窗广告）、广告拦截、开放平台、软件质量或网络服务质量测评等。北京市高级人民法院在审理百度公司诉奇虎公司的不正当竞争纠纷案中认为：经营者之间是否存在《不正当竞争法》意义上的竞争关系，并不取决于经营者是否经营相同的产品，而取决于经营者在涉案行为相关的经营活动中是否存在竞争关系；还有，2013年北京某科技有限公司的淘宝网店被竞争对手多次以同一账号恶意大量购买商品，致使淘宝公司认定北京某科技公司淘宝店从事虚假交易，而对该店铺商品作出商品搜索降权的市场管控措施。搜索降权期间，消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到该科技公司的商品，致使该公司累计损失人民币10万余元，这类从“炒信”衍生的“反向炒信”行为比较隐蔽，难以调查。由于互联网行业商业模式更新快、业务交织并互相转化，特别是现行互联网企业多将广告收入作为重要收入来源的情形下，如果各方当事人在网络服务范围、用户市场、广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益，就可认定为具有竞争关系。

第三类是违反技术协议的行为。2013年，在百度起诉360违反Robots协议①Robots协议是搜索引擎在抓取网站信息时要遵守的一个规则，是国际互联网界通行的道德规范。网站出于安全和隐私考虑，防止搜索引擎抓取敏感信息而设置的。搜索引擎的原理是通过一种爬虫spider程序，自动搜集互联网上的网页并获取相关信息。而鉴于网络安全与隐私的考虑，每个网站都会设置自己的Robots协议，来明示搜索引擎，哪些内容是愿意和允许被搜索引擎收录的，哪些则不允许。搜索引擎则会按照Robots协议给予的权限进行抓取。不正当竞争案中，认为360采取了“强行跳转”等极端手段，阻碍了互联网信息的自由、高效流动，最后北京一中院判决360败诉。

这三种类别里面，第一种类别相对容易判断，后两种类别的定性在实践中较为复杂。一方面是由于我国相关立法滞后，另一方面是法院在司法裁判时也会考虑技术中立及产业竞争政策和环境的问题，涉及因素较多。

（二）竞争法律法规的滞后

从我国目前对于互联网行业竞争行为的规制现状可以看出，相关的法律法规具有明显的反应性与被动性，并且存在不足。法院在审理不正当竞争案件依托的法律文件包括《民法通则》、《侵权责任法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《网络交易管理办法》，以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。2011年在“3Q”大战后工信部出台了第20号令，以部门规范的形式调整互联网行业的竞争秩序。“3B”大战的爆发又将互联网多年遵循的处于后台的行业惯例的法律效力推到了前台。在目前互联网的不正当竞争司法适用中，至少还有以下几个问题亟待解决：1.如何判定网络上错综复杂的经营行为是否构成不正当竞争？2.有些行为是否可以进行类型化以方便对现有法律的适用？3.在不能归类到具体的不正当竞争行为时如何适用一般条款进行救济？4.涉及对最终用户侵权是否为不正当竞争行为？

（三）《反不正当竞争法》的修改与增加条款

互联网的纠纷往往涉及多方面、多层次的问题，错综复杂，调查和处理这种案件非常需要专业的执法机构和完善的执法程序。互联网良性竞争秩序的建立除需相关企业履行社会责任行为自律外，更加有赖于《反不正当竞争法》的正确实施和执行。1993年12月1日实施的《反不正当竞争法》，是在国家由计划经济向市场经济转轨时期出台的。在当时的经济环境背景下，制定出台《反不正当竞争法》来规范市场主体的经济行为，制止不正当竞争行为，从而保护社会主义市场经济健康发展是很有必要的。①付志新：《对完善<反不正当竞争法>的几点建议》，《人大建设》，2007年第10期。该法在引导和鼓励公平竞争、反对和限制不正当竞争、维护消费者的合法权益等方面发挥了极其重要的作用。

随着我国近年来市场经济的迅速发展，市场竞争日趋活跃和激烈，不正当竞争行为日趋多样化和复杂化，显然，依据1993年之前经济状况、法律研究储备等情况设计出的制度，难以适应经济活动已发生翻天覆地变化之现实。《反不正当竞争法》在多方面呈现出明显的缺陷，不能较好地适应日益发展的市场经济，不能有力地发挥规范市场竞争行为、维护市场秩序、保护主体合法权益的有效作用，在一定程度上影响了我国社会主义市场经济的进一步发展。只有不断地完善我国的《反不正当竞争法》，才可以更全面地保护广大经营者和消费者的合法权益，故在实施的23年后，《反不正当竞争法》迎来了大修改，对利用软件等技术手段在互联网领域干扰、限制、影响其他经营者及用户的行为，也被纳入了《反不正当竞争法》规制的范围。在2016年的修订稿中规定，经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。这一修订在互联网行业产生了较大反响，同时也在全社会引起轰动。“互联网专条”制定的目的和具体化的尝试值得肯定，有助于限制法官的自由裁量，确立严格的受限的不正当竞争行为的认定标准。但新的规定却依然未能对互联网不正当竞争的构成要件做出明确规定，加之从形式上对纷繁复杂的互联网不正当竞争行为进行分类存在局限，“专条”的适用依然面临诸多矛盾和冲突。

二、司法程序与行政的救济

我国对不正当竞争行为的规制，可以通过法院主导的司法程序以及由执法机关主导的行政程序实现。

（一）司法程序

司法程序对于起诉、受理、答辩、举证、开庭、判决，以至上诉、执行，均有完备的时限规定，一般来说经过的期限较长。被称为“中国互联网反不正当竞争第一案”的“真假开心网”一案，历时两年，“开心网”虽然取得了一审、二审的胜诉判决，但在瞬息万变的互联网市场上，山寨开心网以不正当手段阻碍抑制了竞争对手的发展，在IPO上占得先机，成为“全球社交网站上市第一股”。司法有限的赔偿额对受害企业来讲只是“赢了官司输掉市场”。在司法实践中，对于不正当竞争行为的认定，根据《反不正当竞争法》的适用范围，必须依据这样两个原则：1.从行为人（经营者）的主观方面看，是否违反了诚实信用的基本原则；2.从客观方面看，这种行为是不是影响了公平有序的市场竞争环境。而对于是否影响了公平有序的市场竞争环境的判断，要从这样两个方面来看：一是从经营者的角度，这种行为是否改变了行为人（经营者）和竞争对手的市场评价，是否改变了双方的交易成本、交易地位和交易机会；二是从相关消费者的角度，这种行为是否改变了消费者对于行为人和竞争对手提供的产品和服务的认知，或者改变了(包括有可能改变)了消费者在遴选商品和服务时的判断和自由选择性。

（二）行政救济

在行政救济方面，竞争执法机构依法有权对包括互联网在内的各个领域进行竞争执法。即使考虑到某些行业的特殊性，行业监管机构可以依据相关法律和国务院的明确规定，以某种方式参与各自行业内的竞争执法，但也不应排除竞争执法机构在这一领域的竞争执法。《反不正当竞争法》规定了县级以上监督检查部门对不正当竞争行为可以进行监督检查。而在行政罚则上，《反不正当竞争法》以列举的方式规定对仿冒行为、商业贿赂、限制交易、虚假宣传、侵犯商业秘密、有奖销售等不正当竞争行为可以进行行政处罚。如2016年4月新都区市场和质量监管局接到成都天田医疗电器科技有限公司举报，称该公司客户向其反馈，在某搜索引擎输入“成都天田消毒机”进行搜索时，呈现的搜索结果却是“奥X—成都天田消毒机ISO9001质量标准认证”的网络链接，点击后则进入四川奥X消毒设备有限公司的官方网站，网站上赫然陈列着奥X公司的消毒机系列产品。在当年12月新都区市场和质量监管局根据《反不正当竞争法》的规定认定奥X公司的上述行为违法，并对当事人作出了责令停止违法行为、罚款12万元的行政处罚。《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等法律法规赋予了工商行政管理机关监督检查权、行政处罚权。不论发生在传统经济领域还是互联网领域的不正当竞争行为，工商行政管理机关均有权查处。但根据《行政处罚法》第四条“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。所以监督检查机关不会逾越《行政处罚法》而径行按照《反不正当竞争法》一般条款对被投诉或监察企业实施处罚。实践中工商等监督检查机关也仅限于对相关企业的约谈、行政告诫①行政告诫是指行政管理机关对违反行政管理法律、法规、规章的轻微违法行为或不宜直接作出行政处罚的违法行为，督促当事人改正而作出的行政训诫或建议。等。如2013年时北京市工商部门约谈北京奇虎科技有限公司相关负责人，对其利用“360安全卫士”在浏览器领域实施不正当竞争行为予以行政告诫。

三、对自由竞争与技术创新界限的全局考量

互联网平台的兴起，极大地拓展了商业交易的广度与深度，让全球任何地点、任何个体、在任何时间都可以参与市场经济活动。每一次重大技术变革都会突破原有的规范模式（以下简称“范式”）②这里的规范模式，是指约定俗成、习以为常地做事情的准则、方式和习惯。中的某些制约或瓶颈，从而带来新的“范式”转移。最高人民法院在腾讯诉360不正当竞争一案终审判决中重申“互联网领域不是一个可以为所欲为的法外空间。网络企业的竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，无论是技术竞争还是商业模式竞争是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断。”因安全软件引发的不正当竞争之诉从另一方面也反映了我国在网络安全领域立法的缺位。“十八大”报告里明确提出要“加强网络社会管理”，“推进网络规范有序运行”，“健全信息安全保障体系”，回应构建中国特色网络安全法治建设的需求。

四、规制思考：法定化与强制化之路

“自由”与“公平”是市场竞争秩序的两块基石，并由此分化出为市场秩序保驾护航的竞争法两个分支——《反垄断法》和《反不正当竞争法》。《反垄断法》的直接目标是确保竞争自由，而《反不正当竞争法》旨在维持公平竞争。《反不正当竞争法》与《反垄断法》两者的性质不同。不正当竞争行为侵犯的是具体、单个生产经营者的财产权和人身权，是商事领域的竞争超出正常竞争所允许限度的一种表现，这种限度由某一社会的一般商业道德和法律规范所决定。因而《反不正当竞争法》的要旨是静态地保障单个主体的财产权和人身权，它是传统民事侵权法在经济市场化后的自然延伸。这种延伸表现为从法律上具体确认市场竞争中的特殊侵权形式，以及不同程度地令行为人承担行政责任和刑事责任。

（一）《反不正当竞争法》维护公平竞争

《反不正当竞争法》通过权益机制、义务机制和责任机制实现行为规制的法定化和强制化。在网络环境下，《反不正当竞争法》将促进发展作为政策目标，根据市场变化进行适当的因应性调整，着眼于技术创新和商业创新，更多从提高市场效率的角度进行考量，实现对既有权利、合法权益的延伸性保护与救济。在《反不正当竞争法》的司法适用中，充分发挥《反不正当竞争法》的秩序保护功能，维护竞争自由和提高市场效率。对于网络不正当竞争的法律规制还应坚持从全局出发，立足于国际与国内大局，在侵权救济手段和损害赔偿上逐步与国际接轨，避免因禁令制度缺失、损害赔偿不足不当损害经营者的市场利益。就规制建设上，可以从以下方面进行立法和实践尝试：提升抽象力，将网络不正当竞争行为进行类型化；更多地适用“诉前禁令”制度，及时地制止互联网不正当竞争行为的损害扩大；将流量、用户数等具有互联网特色的利益纳入损失或收益计算范畴；提高《反不正当竞争法》的法定赔偿额上限，并考虑增加惩罚性赔偿，遏制恶意竞争以及重复侵权；加大对实施不正当竞争行为的当事人、法定代表人、实际控制人个人的惩罚及责任追究；明确行业惯例与《反不正当竞争法》的衔接，使行业惯例的效力得到更加强化。

（二）《反垄断法》保障竞争自由

相关市场的界定是反垄断最关键的问题，是否构成垄断，和界定市场有很紧密的关系。对于市场大小界定以及经营者是否具有市场支配地位，但相关的界定目前仍然是一个全球性的难题。互联网产业的兴起给《反垄断法》的适用提出了诸多挑战，其中如何界定互联网产业中的相关市场就是其中之一。作为互联网行业的特点就是垄断竞争，依靠技术创新和用户规模，容易实现较高的用户粘性，形成高度集中的市场竞争格局。而《反垄断法》明确规定，排除、限制竞争以及可能排除、限制竞争的行为即为垄断。互联网市场竞争复杂，在判断处理相关案件时不能运用单边市场的思维，而是需要从双边市场①双边市场也被称为双边网络（Two-sided Networks），是有两个互相提供网络收益的独立用户群体的经济网络。一个双边市场通常包含两个主要方面：一是市场中有两个不同类型的用户，它们通过一个中介机构或平台来发生作用或进行交易；二是一边用户的决策会影响另一边用户的结果。概念来源：唐珺，市场竞争法与创新战略[M].北京：知识产权出版社，2017：301的角度来进行。在界定互联网产业的相关市场时应考虑来自双边的竞争性产品，同时在特定条件下可以越过对相关市场界定这一传统理论中的必备环节直接认定经营者的市场支配地位，从而达到有效节省《反垄断法》司法与执法成本、提高司法与执法效率之目的。

The Reality and Thinking about the Internet Unfair Competition

TANG Jun

The development of Internet plays a critical role in the development,of society and economy.Some Internet service providers carried out a series of unfair competitions disobeying acknowledge market moral in order to improve rapidly customer traf fi c,accumulate data resources and enlarge the market's influence.Due to the complexity of Internet industry,the Anti-unfair Competition Law had reformulated firstly since it was implemented in 1993,which augmented regulations concerning unfair competition of Internet for the first time.Simultaneously,it is no longer appropriate to settle down the competitive cases of bilateral market in the thought of one-side market of the Antitrust Law on the basis of increasingly obvious competition tendency of Internet platformization.

Internet,unfair competition,relief,thinking

D922

A

1001-4225（2017）05-0079-05

（责任编辑：李晓晖）

广东金融学院2016年重点研究项目“高校知识产权管理人才培养研究——基于企业需求视角”（16XJ01-04）与广东省“创新强校工程”本科专业建设培育专项 “电子商务与法律新专业课程建设与人才培养”（20170405089）