公诉转自诉制度实践困境的研究

摘 要 我国刑事诉讼公诉转自诉制度表现出对国家公诉权力的制约，对公民私权的保护，但在实践中，这项制度的运行遇到了种种问题，在理论上，也面临着巨大的挑战。该文引入公诉转自诉案件办理实践，对公诉转自诉制度进行实证研究，分析其遭遇的实践困境，并进行了理论反思，最后提出了完善公诉转自诉制度的构想。

关键词 公诉 自诉 举证难

作者简介：王晶，郑州大学法学院。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.302

一、我国公诉转自诉制度的背景和规范依据

（一）公诉转自诉制度的背景——对公诉权的制约和对被害人的救济

刑诉的一般理念是，由检察院代表国家，行使公诉权力，藉此打击犯罪，维护社会的公共秩序（国家追诉原则）。而个人的取证能力和法律知识相较于国家权力机关，要弱小得多，也很难满足排除合理怀疑这样的高的证明标准。因此自诉案件的范围要进行限缩，一般是社会危害程度小和易取证的案件。基于这样的理念，七九年《刑事诉讼法》在第十三条第一款规定：“告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微刑事案件，由人民法院直接受理，并可以进行调解。”根据这一规定，自诉案件只包括两类：一类是刑法里明确规定的告诉才处理的案件；另一类是不需要进行侦查的轻微的刑事案件。

但在实践中，这样的制度设计出现了一定程度上的异化。下面笔者借助公共选择理论对此进行说明。在传统观念上，人们往往把国家权力机关看作一个公共利益的代表，认为政府（或者说公检法）存在的目的在于为社会公共利益服务，维护社会和谐稳定的秩序。人们希望国家权力机构在进行决策时，是基于公益的考量。正是打着这样的公共利益的代表的幌子，许多制度设计得并不合理。他们常常忽视了一点，任何一个组织，包括国家权力机关，都是由一个个私人组成。在日常生活中，人们往往将有这样的预期：大多数人的决策都是基于自身的考虑，大多时候是自利的，这也是现代经济理论的基本假设。但在政治生活中，又希望由私人组成的政府在进行决策时，完全基于公益的考量。这无疑是自相矛盾的。 因此，制度的设计必须考虑到这一点，而七九年的刑事诉讼法典，偏重于维护国家公诉权力，保障公共权力的正常运转，却没有对公共权力进行合理的制约。这就导致了一个现象，在遇到复杂棘手的案件，遇到无关紧要的案件，遇到上层阻力大的案件的时候，公检法常常为自己考虑，相互推脱，不愿承担责任。面对这样踢皮球的现状，当事人往往翻遍法条，却无计可施。

因此，九六年的刑诉进行修改，确立了一个补救的机制，即公诉转自诉的制度。

（二）公诉转自诉制度的规范依据

九六年的刑诉法增设了公诉转自诉的制度，最高院和最高检也出台了相应的司法解释，随着一二年刑诉法的修改，现行有效的法律文本主要是2012年人大通過的刑诉法和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释。

根据新《刑事诉讼法》第二百零四条，自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

其中第三项就是本文要探讨的公诉转自诉的有关法条。根据法律的文义，这类自诉案件必须同时具备以下三个条件：其一，被告人实施了犯罪行为，应当依法追究刑事责任；其二，被害人有证据证明；其三，公安机关或者人民检察院对被告人的犯罪行为不予追究。“公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任”，是指经向公安机关、人民检察院报案、控告、检举，公安机关、人民检察院未立案侦查，或者撤销案件，或者不起诉的。同时根据最高院的司法解释第一条，明确指出要求被害人有证据证明曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任。

换言之，在司法实践中，被害人要对下列三项进行举证才能进入实质审理阶段：一是被告人实施了犯罪行为，应当依法追究刑事责任，二是被害人曾经提出控告，三是公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任。基于以上对法条的分析，我们可以看出法律对于公诉转自诉的准入门槛设立的还是较高的，被害人被课予了较为沉重的举证责任。

二、公诉转自诉制度的实践困境与原因分析

（一）公诉转自诉制度的实证研究

为了查清公诉转自诉案件的实践情况，笔者利用北大法宝 对此进行检索。

首先，自从2012年刑诉法修改以来，引用刑诉法第二百零四条的刑事案件仅有294件（截止到2017年4月23日）。这294件大多数是公诉转自诉的案件。笔者试着以首页的20个案例进行分析，希望能揭开现行的公诉转自诉制度的实践现状的面纱。

首先，20个案例的结案方式都是以刑事裁定书的方式做出，均为裁定不予受理或者驳回上诉，虽然观察的数据不大，但我们还是可以看出，公诉转自诉最后进入实质审理阶段的困难程度。

其次，20个案件不予受理或者驳回上诉的理由主要有以下几项：

一是当事人没有证据证明公安机关或者检察院不予追究被告人刑事责任，如浙07刑终52号，浙江省金华市中级人民法院作出的刑事裁定书：本案自诉人李某某虽曾提出过控告，但并未提供证明公安机关或人民检察院对负有执行义务的人不予追究刑事责任的相关证据材料。

二是当事人难以证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，如沪01刑终461号，上海市第一中级人民法院刑事裁定书：自诉人要求追究唐某某、张某某犯非法侵入住宅罪的刑事责任，但未能提供唐某某、张某某有涉嫌上述犯罪行为的证据，缺乏相应的罪证。

三是当事人没有证据证明曾经向公安机关或者检察院提出控告的证据，如浙06刑终59号，浙江省绍兴市中级人民法院刑事裁定书：现自诉人提供的诉讼材料中未提供能证明章水定有拒不执行判决、裁定罪的犯罪证据，且其亦未能提供证明曾经向公安机关或者检察院提出控告的证据。

四是法院认为案件并不是侵犯自诉人人身、财产权利的案件，因此不属于自诉案件受案范围。如盐刑诉终字第00015号——吉某某、刘某某、袁某某犯非法拘禁罪、刑讯逼供罪案，江苏省盐城市中级人民法院刑事裁定书：“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，且有证据证明曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”中的“被告人侵犯自己人身、财产权利的行为”，不包括国家工作人员利用职权实施的违法行为。

基于以上四点理由，法院基本将自诉人的诉讼之门关闭，也就是说，公诉转自诉的途径难行，这就使得当事人走上上访申诉的道路，甚至跃出法律的边界，而不是通过法律所希望的司法途径解决问题。

（二） 公诉转自诉制度实践困局的原因分析

公诉转自诉制度在制度设计之初的想法是好的，希望藉此制约公诉权，但实践中出现了这些问题，使此项制度形同虚设，对此，笔者阅读了相关论文及文献， 对困局的出现做出反思。

为了防止滥诉的现象出现，法条对诉讼的准入门槛设的较高，规定被害人要对下列三项进行举证：一是被告人实施了犯罪行为，应当依法追究刑事责任，二是被害人曾经提出控告，三是公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任。对于第二项，被害人曾经提出控告，举证的问题并不太大，对此不进行探讨。

1.对“被告人实施了犯罪行为，应当依法追究刑事责任”的举证难

笔者认为法条的文义是：被害人应当提出被告人实施了犯罪行为的初步证据，并不要求在法院立案前，证据的证明力就足以达到排除合理怀疑这样的高标准。但即使是初步证据，对于被害人来说，也是相当困难的。

首先，当事人作为被侵害的一方，往往是社会上的弱势群体，他们的人财物力比起国家权力机关，就更加显得弱小。公诉机关能够取得的证据，当事人未必能取得。

其次，从案件发生，到公安局做出销案决定或者检察院做出不起诉决定后，再到当事人提起自诉，时间往往过去了很久，许多证据已经灭失或者不可能重新采集。

再次，刑事诉讼法并没有相应的法条授予被害人调查取证权，也就是说当事人的取证行为并没有得到法律的保障。这不仅不利于当事人调查取证，而且造成当事人即使取得证据，也不一定会被法庭采纳的后果。

最后，根据《刑事诉讼法》第一百七十六条：被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。根据文本的解读，检察院移送材料是在人民法院受理案件后，但根据笔者上面的实证分析，大多数此类案件都被法院裁定不予受理。因此，公安检察院已经获取的证据，并不能帮助到当事人。

基于以上四点出发，当事人想要提出初步证据也是一件难以完成的任务。

2.对“公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任”的举证难

在上面的浙07刑终52号案件中，法院认为，本案自诉人李某某虽曾提出过控告，但并未提供證明公安机关或人民检察院负有执行义务的人不予追究刑事责任的相关证据材料，经一审法院书面告知补正后，自诉人提交的补正材料尚不符合要求，一审法院据此裁定不予受理并无不当。而自诉人的理由是：自诉人向公安、检察机关控告，但公安、检察机关不予处理，也不出具书面材料。虽然自诉人的理由没有被法院最终接纳，但自诉人的理由未必没有道理。

我们知道，公诉转自诉制度是对公诉权的制约，自然会受到公权力的相应对抗。在实践中，不仅会出现公安机关、检察院不出具书面材料的情况，也会出现公安机关、检察院拖延办案的情况，即开始了刑诉的程序，但拖着不终结，不出具相应的销案决定或者不予起诉决定书。如此一来，当事人很难举证证明公安检察院不予追究被告人刑事责任，法院未见到相应的法律文书，也不会立案受理。

3.进入审理程序后的定罪难

假定当事人侥幸完成以上几项证明，成功地进入了案件的审理程序，当事人还将面临最后的挑战，也就是指控被告人。

在现代刑诉理念中，为了减少冤假错案的发生，不冤枉无辜的人，检察机关被课予了较高的证明标准——即排除合理怀疑，这项制度笔者认为是合理的，因为国家权力机关拥有强大的调查取证的能力，加上现代发达的物证技术的帮助，完成高的证明标准，并不是一件难事（但显然也不是一件容易的事，现在试行的认罪认罚从宽制度，就从侧面说明了公安检察机关身上的压力）。但当私人取代公诉机关进入刑事诉讼程序时（即公诉转自诉），沉重的证明责任落到了当事人身上。对于国家权力机关来说，并不困难的事，当事人也许难以完成。

三、公诉转自诉制度的理论反思

当一个制度在实践中出现种种问题，也许我们要反思这个制度在理论上是否出现了问题。我们知道第三类自诉案件，即公诉转自诉案件不适用调解，也不能反诉，究其原因，是第三类自诉案件本身的性质，更接近于公诉案件，而非自诉案件。

在上文笔者说到，七九年的刑诉法典在第十三条第一款规定：“告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微刑事案件，由人民法院直接受理，并可以进行调解。”根据这一规定，自诉案件通常是社会危害性小的案件和对举证能力要求不高的案件，公诉案件则反之，是社会危害性大和需要较强的取证能力的案件。按照这样的框架的设计，公诉和自诉二分，但公诉转自诉案件无疑突破了这样的设计。突破框架就造成了一个最大的弊病：私主体弱小的取证能力和法律知识与公诉转自诉案件高的证明标准之间的矛盾。

这样的矛盾如何化解？一种想法是彻底废止公诉转自诉制度，转向德日的强制起诉制度或者准起诉制度。德日的制度设计中，如果被害人不服公诉部门的不起诉决定，首先要向检察院的上级进行控告，如果维持的话，被害人可以在缴纳担保后（防止被害人滥用权利）申请法院裁判，法院对公诉部门不起诉的理由进行审查，如果理由正当的话，那么就准予不起诉，否则的话，法院就将强制公诉部门启动诉讼程序。如此一来，公诉还是由公诉部门负责，并没有打破公诉与自诉的框架。这样的制度设计与我国检察院对公安局的立案监督有异曲同工之妙。我国的检察监督中，被害人及其法定代理人、近亲属可以向检察院提起立案监督，检察院认为公安机关不立案理由不成立的，应当通知公安机关立案，公安机关必须在收到通知立案书后十五日内立案。而德日的制度设计则是司法监督检察院。

第二种想法则是对公诉转自诉制度进行修正与完善，尽量发挥这个制度最初设计时希望具备的功能。下面笔者将对“公诉转自诉制度的完善”这个问题进行详细论述，提出一些建议，希望有所裨益。

四、 公诉转自诉制度的完善构想

（一）删除“公安机关不予追究被告人刑事责任”的情形

笔者认为对公安机关的监督职责应当主要交给检察院和其上级公安机关。根据现行制度，公安机关不立案的情形，控告人可以在收到《不予立案通知书》后7日内向原决定的公安机关申请复议，此外，控告人还可以向人民检察院申请立案监督。如果认为这样的监督还不够充分，笔者建议可以增加控告人向上级公安机关和上级检察院申诉的路径。这样一来，通过上级主管部门和检察院的监督，来使得公安机关正确履行自己的职责。

如果控告人的主张无法得到上级公安和检察院的支持，那么恐怕得到法院支持的可能性更是微乎其微。可以想见，“公诉转自诉”法条的设计，根本无实现的可能性。

（二）减轻当事人的证明责任

在现在的制度中，要求被害人要对下列三项进行举证：一是被告人实施了犯罪行为，应当依法追究刑事责任，二是被害人曾经提出控告，三是人民检察院不予追究被告人刑事责任。

笔者认为，第二三项的证明责任可以让被害人承担，但第一项（被告人实施了犯罪行为，应当依法追究刑事责任），往往成为人们打开诉讼之门的拦路虎，因此第一项的证明责任可以变相转嫁给检察院。

具体来说，就是当被害人提交了检察院的不予起诉决定书后，法院应当要求检察院派员说明理由（类似于庭前会议）。如果法院认为检察院不予起诉的理由不成立的，就应当受理案件（类似于检察院的立案监督）。

此外，为了防止当事人滥用权利，造成司法资源的极大浪费，笔者认为可以在当事人向法院提出自诉的请求后，要求其提供相应的担保。具体的措施可以参照德国的强制起诉程序。

（三）给予当事人调查取证的权利

由于公诉案件转入自诉案件，国家的侦察机关不再参与案件的侦察工作，法院作为一个居中的裁判者地位，因此，调查取证的责任主要由自诉人承担。在我们前文的分析中说到：当私人取代公诉机关进入刑事诉讼程序时（即公诉转自诉），沉重的证明责任落到了当事人身上。在这种情形下，法律赋予自诉人调查取证的权利确有必要。具体的授权可以参照法律对辩护人的授权，即授予自诉人调查取证权和申请调查取证权。

另外，根据《法律援助条例》第十一条，刑事诉讼中自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的公民可以向法律援助机构申请法律援助。 笔者认为可以加大对公诉转自诉案件自诉人的援助力度，如果自诉人确实经济困难或者有其他合理原因的，应当给予法律援助。

五、结语

在国家追诉原则下，对公诉权的制约是我们每一个法律人值得深思的问题。我国的公诉转自诉制度，是我国刑事诉讼法的一大特色，是一个大胆的尝试，表现出对公民私权的保护。但是这项制度在理论和实践运行上的双重困境无法忽视，如何对制度进行进一步的重构与完善，让制度发挥它应有的功能，也是法律人应当不断研究和深入探索的。

注释：

王敬波.基于公共选择理论分析《行政诉讼法》的修改.法学杂志.2015.

http：//www..pkulaw.cn/Case/.

浙江省金華市中级人民法院刑事裁定书（2016）浙07刑终52号.

上海市第一中级人民人民法院刑事裁定书（2016）沪01刑终461号.

浙江省绍兴市中级人民法院刑事裁定书（2016）浙06刑终58号.

江苏省盐城市中级人民法院刑事裁定书（2015）盐刑诉终字第00015号.

马进保、张丽辉.公诉转自诉的法律困惑与完善构想.政治与法律.2009 ；李奋飞.我国“公诉转自诉制度”的结构性缺陷及其矫正.中国检察官.2006.

2003年《法律援助条例》第十一条.