电子商务领域专利权保护研究综述

冀瑜　郭飞翔

摘要：2010年前后，电子商务领域专利权保护开始受到关注，特别是自专利法第四次修改启动以来，在修订草案中增加了相关条款，对此应否予以立法、如何立法成为迫切需要回答的问题。文章旨在对近年来典型案例、司法和行政政策、学术界研究进行梳理，围绕平台责任、恶意投诉“通知删除”规则等争议焦点进行评述，以期为电子商务领域专利权保护规则的制定和相关问题的进一步研究提供参考。

关键词：电子商务；专利权；司法保护；行政保护

中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：1673-8268（2017）01-0039-06

电子商务领域专利侵权主要表现为通过互联网销售侵犯他人专利权的商品。近年来，随着电子商务产业的发展，这一问题日益凸显。2014年4月至7月，浙江省知识产权局开展的“电子商务领域专利权保护专项行动”，共处理专利侵权案件2 518件，占该局全年处理的专利违法案件的71%。电商平台处理的专利侵权投诉量更大，2013年，淘宝受理专利侵权投诉51.7万件，日均处理近1420件。与版权、商标侵权不同，电子商务领域的专利侵权在美、欧、日等电子商务起步较早的国家鲜有发生。因此，这一问题具有中国特色，没有直接域外经验可资借鉴。电子商务领域专利侵权的特殊性体现为：其一，专利权保护客体为技术方案或设计方案，专业性较强，侵权判定复杂；其二，我国的实用新型和外观设计只做初步审查，授权的专利权不稳定，在侵权判定前往往先要经过确权；其三，电子商务领域专利权侵权纠纷明显区别于传统侵权纠纷，主要体现为数量大、群体性侵权案件较多、权利滥用问题突出。在近年来实践及学术研究的基础上，专利法第四次修改增加了相应条款，受到各界关注。本文拟对近年来司法、行政、学术界的研究情况做一梳理，以期对电子商务领域专利权保护规则的制定提供参考。

一、司法保护实践中呈现的争议要点

（一）涉电子商务平台专利侵权诉讼的争议

电子商务领域的专利侵权案件首先在司法诉讼中引起关注。2004年，上海市第一中级人民法院审理了荆玉堂、江苏堂皇家纺有限公司诉易趣网专利侵权案，这是全国首例涉电子商务平台的专利侵权诉讼，引起普遍关注。在当时相关法律制度尚不完善的情况下，法院主要依据易趣网与用户的协议进行了审理判决。2009年《侵权责任法》颁布实施后，法院受理的涉电子商务平台的专利侵权案件开始增多，主要集中在广东、浙江等地有专利案件管辖权的法院。虽然司法诉讼的绝对数量不多，但判决的影响力比较大，直接影响了电子商务平台对专利投诉的处理和平台专利保护规则的设定。典型司法诉讼中涉及的要点可以归纳为三点：一是对证据的要求：二是电子商务平台商的责任：三是恶意投诉的认定与责任。下文结合相关典型案例逐一说明。

1.对证据的要求

对发生在线下的专利侵权行为提起诉讼，法院通常会要求权利人提交被诉侵权产品实物，以进行对比并认定是否构成侵权。电子商务有别于传统线下销售的重要特点是物流和信息流分离，消费者在购物网站上看到的是商品的图片、文字介绍等信息，而非商品的实物。因此，在专利诉讼尤其是涉及外观设计专利的诉讼中，权利人往往会只提供交易网站上的产品图片。在向平台经营者提交的投诉中，往往也只是提供了产品图片的截图或链接。在佛山家乐仕电器有限公司诉浙江淘宝网络有限公司侵犯外观设计专利权纠纷一案中，法院指出‘外观设计专利侵权与否的判定，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品：判定被控侵权产品的外观设计与专利的外观设计是否构成相同或相近似，应以被控侵权产品与原告的专利进行技术对比”。因此，根据“谁主张，谁举证”的举证原则，考虑专利权的特殊性，法院要求原告必须提供被控侵权的立体产品。此案的意义在于，明确了认定侵权的必要条件是要提供被控侵权的产品。对此，笔者以为，考虑到电子商务产品流通周期较短的特点，如果网店的图片和产品说明足以认定和外观专利相同或相近似，或者和实用新型专利结构相同，则不必一定要提供产品实物。

2.电子商务平台商的责任

电子商务领域的专利侵权诉讼中，由于网店经营者身份、住所地等不易确定，权利人一般会把平台商作为共同被告。浙江百诚烟具有限公司诉义乌市鲲鹏电子商务有限公司、杭州阿里巴巴广告有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案中，法院的观点比较具有代表性。法院认为“阿里公司系网络服务提供者，其对卖家主体身份进行了核实，要求卖家在网店首页标注与实际经营者主体身份信息一致的信息，并告知卖家不得销售侵权商品；在接到权利人通知后，及时删除了侵权产品信息链接，已经尽到了合理的注意义务。鲲鹏公司在网站上发布的产品信息是否侵权涉及到专业技术判断，阿里公司不具有审查能力与义务，百诚公司亦未提供有效证据证明阿里公司明知产品侵权而仍予提供网络服务。故阿里公司对于鲲鹏公司的侵权行为并未提供便利条件，不构成共同侵权，其不侵权抗辩成立”。

但在威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天貓网络有限公司专利侵权纠纷一案中，金华中院一审判决被告天猫公司由于未尽到合理的审查义务而承担连带责任。浙江省高院二审维持了一审判决，并在判决中着重指出：“将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一：否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现：天猫公司未履行上述基本义务的结果导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大，对损害的扩大部分应与金仕德公司承担连带责任。”这一判决明确了删除、屏蔽、断开链接以外的必要措施，客观上加重了平台商的义务，提高了平台商的责任。

3.恶意投诉的认定与责任

如果由于权利人自身原因或平台商判断错误，导致商品链接删除而造成卖家损失，卖家是否可以主张赔偿以及该由谁来承担责任，也是司法实践中争议的焦点。杭州曼波鱼一案经浙江省高院两审终审后，撤销了原判决，最终以原告败诉定案。本案中，台州市康贝婴童用品厂（以下简称康贝厂）独占使用“婴儿泳桶”实用新型专利。康贝厂向淘宝发出《专利侵权通知函》，淘宝公司遂即删除全部涉案产品信息。于是，杭州曼波鱼贸易有限公司（以下简称曼波鱼公司）向淘宝递交《反投诉申请书》，淘宝即恢复了所删除的产品信息。曼波鱼公司遂起诉康贝厂以不正当竞争为目的的恶意投诉，并要求淘宝承担赔偿损失的责任。endprint

一审法院认定：“被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围，不构成专利侵权。康贝厂与曼波鱼公司系同业竞争者，其投诉致曼波鱼公司不能在网上正常销售，并使曼波鱼公司的商誉受损，其行为已超出了正当维权之范畴，违背了诚实信用原则和商业道德，损害了曼波鱼公司的商业信誉和商品声誉，构成不正当竞争。”

二审法院审理后认为：“被控侵权产品与涉案专利产品的基本设置相同，康贝厂基于自身的判断，依据淘宝投诉规则发起侵权投诉，系其寻求权利救济的正当途径，该投诉没有诋毁竞争对手的主观恶意和后果，不构成不正当竞争。”

而在2015年杭州余杭法院审理的陈晓君诉南京德萨商贸有限公司（以下简称德萨公司）、胡磊、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认定被告因恶意投诉构成不正当竞争。该案中，原告陈晓君注册经营了“棒棒猪专营店”淘宝店铺，德萨公司是天猫店铺“德萨母婴专营店”的注册经营人，胡磊系其法定代表人。胡磊向淘宝公司投诉称“棒棒猪专营店”经营的儿童床护栏侵犯其专利权，淘宝公司接到投诉后通知陈晓君申诉。因陈晓君未提交申诉材料，淘宝公司遂删除涉案商品链接。之后，案外人谢益长向国家知识产权局请求无效宣告涉案专利，专利复审委员会口头审理并宣告涉案专利无效。陈晓君遂发送催告函告知胡磊及淘宝公司涉案专利无效并要求胡磊撤回投诉。但胡磊收到后并未主动撤回投诉，淘宝公司收到后则要求陈晓君提供有效申诉凭证。陈晓君向淘宝公司提交2014年8月27日浙江省高级人民法院作出（2014）浙知终字第73号民事裁定书撤销前述民事判决书后，淘宝公司遂恢复了涉案商品链接。

余杭法院审理后认定：“胡磊发起投诉的行为不构成不正当竞争行为，但其收到催告函并知晓在涉案专利被专利复审委员会当庭宣告无效后，未撤回投诉行为构成不正当竞争。”

这两个案件都引发了较多的关注。恶意投诉中的恶意如何证明？如何划分恶意投诉和错误投诉的边界？错误投诉造成的损失该由谁来承担？这些问题仍然有待进一步研究。

（二）司法机关内部规范性文件的比较

为统一电子商务领域专利侵权纠纷法律适用尺度，北京市高院、浙江省高院均出台了相关指导性文件。2013年，北京市高院发布了《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》（京高法发（2013）23号）（以下简称《解答》），《解答》就电子商务中侵犯知识产权案件的热点问题给出了较为详尽的解释，作为首例法院系统对该问题的官方解读，其观点及对审判实务带来的影響非常值得关注。浙江省作为电子商务产业大省，省高院也一直在探索一套合理的电子商务专利保护规则。2012年，浙江省高院民三庭印发《电子商务平台中知识产权保护问题的纪要》（浙法民三（2012）2号）（以下简称《纪要》），作为指导本省涉电子商务平台知识产权纠纷的审判依据。

北京市高院《解答》明确了审理电子商务知识产权纠纷案件要以利益平衡为基本原则，并将电子商务平台商进行了区分，不同类型的平台商应当承担的责任不同。《解答》引入了《信息网络传播权条例》中的“通知删除程序”，规定权利人通知与网络卖家反通知的格式要求和流程以及权利人错误通知和平台采取错误措施的法律责任。

浙江省高院《纪要》首先规定了涉电子商务平台知识产权纠纷管辖连接点的确定以及被告身份的确认。随后确定了平台商的过错与判断标准，并以此来确定其是否承担民事责任。然后也规定了权利人通知、网店卖家反通知的有效的格式要求以及平台商的审查义务。最后确定了认定恶意投诉的构成要件及责任的承担方式。

对比两份司法规范性文件，相同之处主要有两点：一是对平台商的责任认定均采用过错责任原则，即平台经营者承担责任首要要件在于“知道”网店卖家的侵权行为。“知道”包括明知和应知，不过北京市高院的《解答》对明知和应知的情况进行了具体列举，而浙江省高院的《纪要》对其进行了总体性概括。二者孰优孰劣，就现阶段而言，笔者认为北京市高院的具体列举更具有实用性和可操作性。另一相同之处在于都规定了权利人通知、网店卖家反通知的格式、流程，平台及时采取合理的必要措施以及转送通知、反通知的义务等等。具体的细节可能有所差别，但也相差无几，这也从侧面说明了司法界对于平台商处理专利侵权纠纷的程序基本上已经达成了共识。

同时二者又各具特色：北京市高院的《解答》首先明确了审理此类案件的基本原则，即利益平衡原则，这对于指导同类案件起到了不可忽视的指导作用。浙江省高院的《纪要》着重于解决实际问题，明确电子商务领域专利权纠纷案件的管辖权以及被告身份的确定，有助于提高处理此类案件的效率。

二、行政保护实践中的探索

自2010年起，浙江省知识产权局开始探索性指导阿里巴巴和淘宝网处理专利侵权投诉。2014年4月至7月，浙江省率先在全国知识产权局中开展电子商务领域专利权保护专项行动。“5个地级市的知识产权行政执法人员、省级和省内各地级市知识产权维权援助中心进驻淘宝网，开展电商领域专利保护专项行动。共处理2 009条侵权商品链接，涉及343件专利，包括外观、实用新型、发明各类型。”在此基础上，2014年12月15日，浙江省知识产权局在全国率先出台了《电子商务领域专利保护工作指导意见（试行）》（浙科发知（2014）185号）（以下简称《指导导意见》），试图摸索建立电子商务领域中专利侵权投诉处理新的机制。

《指导意见》有两个重点，一是规定了电商平台经营者、商品经营者以及专利行政部门的责任义务，对电商交易平台“通知删除”规则做了较为详细的规定，并明确要求各级专利行政部门与人民法院加强协作，建立电子商务领域专利侵权纠纷的联动处理机制。二是在处理专利侵权方面，将维权机构和电子商务平台商进行了有机的结合，对“知识产权维权援助中心”所应发挥的作用进行了较为详细的规定，主要包括提供法律咨询服务、受委托出具专利侵权判定咨询意见书以及组织调解等职能。endprint

在地方先行先试的基础上，国家知识产权局于2014年6月至11月在全国开展电子商务领域专利执法维权专项行动，要求“地方知识产权局和知识产权维权中心联合电商平台以‘删除、屏蔽链接或关闭网店等方式及时有效地处理网络专利侵权，并提出要建立部门联动机制，实现快速维权”。基于专项行动的经验，2015年5月，国家知识产权局修改了《专利行政执法办法》（以下簡称《办法》），新增了电子商务内容。《办法》第8条要求“专利管理行政部门积极参与电子商务领域的专利权保护，发挥行政执法程序简单、处理快捷的特点优势，适应互联网发展新需求，加强专利权保护”。第43、45条明确了“管理专利工作的部门应当通知电子商务平台对涉嫌侵权或假冒专利商品的相关网页采取删除或屏蔽等措施，以及时制止侵权和假冒专利行为”。2015年10月，国家知识产权局又出台了《专利行政执法操作指南（征求意见稿）》（以下简称《操作指南》），专门设置了6.2节“电子商务领域专利侵权纠纷调解”，可以看作是《专利行政执法办法》中相关内容的操作细则。《操作指南》将电商专利侵权纠纷调处分为行政处理、电子商务平台商自行处理和电子商务平台商提交专利管理工作部门调解或判定三种模式，并重点对第三种模式进行了详细规定。另外，《操作指南》对通知与反通知的材料作了明确要求。投诉人要提交身份证明、权利证明、具体链接以及比对材料，而商品经营者应在规定时间内提交身份证明以及不侵权的材料。

比较《指导意见》和《操作指南》，有以下相同之处：一是都细化了投诉规则。明确电商经营者处理专利侵权投诉的程序为“通知反通知处理”，而非套用《信息网络传播权保护条例》的“通知-删除-反通知-恢复”；明确规定了通知和反通知应该提供的材料，即有效的通知和反通知的要件。二是默认了平台应对专利是否侵权进行审查和判定。

三、学界的相关探讨

司法和行政保护实践中争议的焦点，在学界也引起关注和探讨，在不同时期，学界的关注点也有一些变化。前期主要集中于电子商务平台商的法律地位：其后开始关注对司法实践更具直接意义的平台商的合理注意义务；最近的研究更趋近操作层面，主要集中于“通知删除”规则的适用和保护协作机制的构建。

（一）电子商务平台商的法律地位

学界对电子商务平台商法律地位的认识主要存在以下四种观点：“第一种将平台商视为‘卖方或合营方，是交易的一方当事人。第二种观点将其视为‘场地出租人或柜台出租方。它认为交易平台完全是由交易平台商所有并构架的，所以平台商被认为是网络中的‘场地出租人。第三种将平台商视为‘居间人。这一观点认为平台商在为销售者和消费者提供服务的过程中形成了事实上的居间关系，为潜在的交易双方当事人提供交易机会和媒介服务，其行为符合居间行为的定义和特点。第四种将平台商当做网络交易的独立第三方。这一观点认为网络交易是由平台商提供的技术支持来完成的，且是自动完成的，这与交易本身是无关联的。”平台商地位的特殊性体现为随着技术的发展会不断衍生出新的商业模式，平台商的地位也随之发生变化，因此学术界对于平台商的性质与地位的认识需要进一步完善。

（二）电子商务平台商的合理注意义务

平台商应否承担责任，应看其是否有过错，即是否履行了合理注意义务。平台商的合理注意义务会因为其法律地位的不同而有所差别，因此准确定义不同交易模式的网络平台的法律地位是尤其重要的。就现在学界达成的共识来看，对直接参与交易的B2B、B2C企业，例如京东商城和苏宁易购，其地位是销售者，类似于百货市场和超市，其合理注意义务与一般的实际销售者无异。对不直接参与交易的平台，如天猫与淘宝，其地位是中介服务提供商，网站仅提供信息存储空间服务，本身并不直接销售商品，对于此类平台，一旦发生专利侵权，平台商的责任认定就取决于对其合理注意义务的界定。

“我国《侵权责任法》第36条第2款和第3款确立了网络服务提供者承担间接侵权责任的‘通知规则和‘知道规则。在知道规则下，网络服务提供者应对明显的侵权信息施以一定的主动注意义务，表现为对防止专利侵权承担一定的提醒和谨慎义务。提醒义务主要体现为制定适当运营规则并将其告知站内经营者，谨慎义务主要体现为设置相应侵权举报系统。”

在通知规则下，网络服务提供者由被侵权人的通知引发被动注意义务，表现为网络服务提供者有义务审查核实相关信息是否侵权，在网络用户提出反通知的情况下，网络服务提供者应当自行审查，如果其认为网络用户的行为不构成侵权而拒绝受害人的请求，要自行承担可能构成侵权的风险和责任。也有学者认为，考虑到侵害专利权判断的复杂性和可能的巨大成本代价，不应该让网络服务提供者承担判断侵害专利权是否具有违法性的注意义务。但为了保护权利人，可以规定网络服务提供者仅承担通知服务对象，或者向权利人提供服务对象信息的义务。

（三三）“通知-删除”规则的完善

目前电子商务领域专利侵权主要适用《侵权责任法》第36条的规定，但事实上该条以“通知删除”规则为核心内容的“避风港原则”并不能普遍适用于所有的民事权益。为了应付近来电子商务中越来越多的专利侵权行为，大量平台商开始采用“通知-删除”规则来规避自身的责任，在实践中慢慢被法院所认同。但是专利侵权的判断难度很大，而且我国实用新型和外观设计只做初步审查，授权的专利权很不稳定，加之电子商务领域群体性专利侵权案件较多，导致“通知删除”规则并不能完全适用。存在的问题主要为：‘在专利权易被滥用的情况下，如何一方面努力规避错误删除的风险，另一方面制定适当的证明材料标准和双方质证程序，来平衡公私之间的利益。”

（四）电子商务领域专利保护协作机制的构建

电子商务领域专利权的保护除了要建立一套完整的操作规范流程之外，还需要逐步建立电子商务领域专利保护协作机制。协作机制的关键在于实现专利执法部门与电子商务平台的合作以及各省专利行政部门之间的信息共享。“电子商务领域知识产权的保护体系一般可以分为外部的公权力保护体系（主要有行政、司法部门的保护体系）和内部的自力性保障体系（网络平台商自身的监管与维权规则）”，当前内部自力性保障体系存在一些现实缺陷，主要体现为监管机制缺乏合理性和维权机制效能不突出。endprint

有学者基于对电商企业的调研提出如下的建议：将构建保护协作机制分为试点、推广、普及三个阶段，最终目标是建立面向全国的网络专利侵权案件处理系统“平台商将需要移送的案件统一发送至國家局系统；国家局根据区域管辖原则将案件分配给各省局，省局按程序处理案件后将信息反馈给国家局和平台商”。

四、立法的进展

（一）地方立法的先行先试

浙江省作为电子商务大省，在2015年9月25日通过的《浙江省专利条例》（以下简称《条例》）中，对电子商务领域中专利侵权纠纷率先进行立法规制。《条例》第33条规定了网络、电视等交易平台提供者的事前主动义务，即交易平台应首先建立一套完善的专利权保护和管理制度以及投诉处理机制；其次，在经营者入网经营时，交易平台要明确告知经营者专利权保护责任，不得侵权假冒；最后，交易平台对于其本身能够发现的侵权假冒行为，应该及时采取措施予以制止。《条例》第34条对专利侵权纠纷处理规则进行了具体规定，明确规定了“通知反通知处理”规则。

（二）专利法第四次修改

国务院法制办2015年12月2日发布了《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》，征求社会各界意见。国家知识产权局在之前关于专利法第四次修改的说明中指出：“每年有大量的专利侵权纠纷投诉，但由于网络服务提供者的法律责任和义务尚不够明确，在司法实践中只能适用《侵权责任法》的原则性规定。由于专利侵权判断的专业性和复杂性，网络服务提供者无法准确把握其应尽义务，不能有效保护专利权。为此，建议遵循《侵权责任法》规定的‘通知删除基本规则，在专利法中明确网络服务提供者的法律责任，要求网络服务提供者承担更多与其能力相匹配的法律义务。”因此，修订草案新增了第63条，规定了网络服务提供者的责任与义务。

然而，第63条也仅仅解决了网络服务提供者的部分困惑，仍然有一些问题有待研究。首先对于合格有效的通知有待明确，否则专利权人在提出投诉时和平台商在处理投诉时都可能无所适从。其次，对于平台商的主动审查义务，该条仅提到了“应当知道”，具体认定构成应知的要素还有待细化明确。这些问题需要在配套的专利法实施细则的修改中予以解决。

五、结语

本篇综述对电子商务领域专利权保护问题从司法争议、行政探索、学术研究和立法进展等方面进行了较为系统的梳理，对近年来较为重要的规范性文件进行了分析比较，以期对正在进行的专利法第四次修改立法提供参考。另外，电子商务专利权保护的学术研究过程也体现了学术研究成果进入规范性文件和部门规章，进而上升为地方法规和法律的途径，可以为电子商务领域其他问题立法提供参考借鉴。

未来对于电子商务领域专利侵权问题的研究，值得关注的是错误投诉、恶意投诉和权利滥用。更进一步讲，恶意投诉和错误投诉的边界，即“恶意”如何界定？对于当事人基于错误认识的投诉，虽然没有恶意，但客观后果是导致被投诉的卖家产品被删除链接、扣分，减少交易机会，造成经济损失。这种情况下，被投诉方是否可以主张赔偿？由谁承担赔偿责任？这些问题有待理论界和实务界进一步探讨。

（编辑：刘仲秋）endprint