中美避风港规则研究

任曼

（山西财经大学法学院）

1996年，由世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization）召开的在瑞士日内瓦举行了与版权有关的会议，会议内容主要就是研究互联网中的版权问题，并制定了关于知识产品版权内容的条约。想要让这些条约顺利实施，只需要世界上30个多家同意即可。作为全球第一大国的美国自然成为其余国家的表率，美国《千禧年数字版权法案》就是由此而出现。早在1998年，美国总统克林顿就对该法案进行了审查，也是继美国最终的著作权修改之后进行的与互联网有关的最新的修改。

《千禧年数字版权法案》在美国著作权上的作用很大，这部法案是根据世界知识产权组织制定的两大条约的内容整合而来，从而应用到美国立法上。在美国还有一项作用，就是对网络服务的供应商在出现侵权问题上规定了严格的责任要求，从而保证了著作权人的合法权益，也对网络服务提供者进行了严格的约束。

避风港规则源自《千禧年数字版权法案》第 512 条中的相关要求，其实重要的免责内容，是对根据用户的个人指令出现在系统中的信息普遍性要求——也就是网络服务提供商由于其或者被其管控及运作的系统中或网络中的材料以及数据进行储存，而造成损害版权的举动，网络服务提供商不需要单独经济赔偿责任。因此，其也可以不对条例或者其余部分救济担负一定的责任。如要要想减免自身的职责就需要全面遵守下面的要求：（1）相关供应商在内心不了解制度，但在互联网上使用资料的举动是违法的，并且在没有全面清楚的时候，也无法从中找到违法行为的状况，提供商在了解或想到举动违法之后，马上删去违法资料或者遮蔽可看到的相关方式；（2）在提供商具备实力以及职权监管违法举动时，但是却并未从违法举动中得到足够的资金利润；（3）在得到版权人声明的侵权消息之后，马上移除被指侵权内容或者屏蔽可查看的链接。

对于大部分被伤害的版权者来讲，在网络上寻找最初的侵权者难度很大，因为上述最初侵权者都隐藏了自身的现实资料，且大多数是一般大众，不具备弥补其亏损的综合实力。因此他们大量的准备传播空间或提供此类服务造成违法行为得以成行的、更轻易确定真实信息的、也更有实力担负违法后果的提供商就当做被告。因此，此类提供商要处理数不胜数的诉讼，但是也弱化了它们对互联网的正面积极作用。因此避风港规就由此出现在满足有关法律中要求的免责要求的时候，此类提供商就就像进入了避风港，因此其担负的法律后果就被确定在部分范围中。如此，不只能创建合适的激励、指导此类提供商以及版权人的合作进而促进双方的发展，就能确定一个担负侵权责任的范畴，造成网络服务提供商在可以预估到法律风险的基础上，更好的经营和发展互联网产业。

和避风港要求有紧密关系的就是“红旗测试”（“red flag” test）。其表示“假如侵权行为十分显著，如同明显的红色旗帜在网络服务提供商面前高高飘扬，造成类似状况下一般人都可以关注到侵权活动的出现，也就是即便受侵犯者并未将违法事件告诉有关提供商，其也许因为失误并未发现以及阻止违法行为而担负相应的后果”。上述测试用来评判此类服务提供商对第三方违法举动是否了解以及了解的程度。假如服务提供商顺利完成上述测试，就不能再得到避风港的保护。上述测试在灭国法案中并未清楚指出，而是在美国此后的国会中参议院资料中其开展了清楚的诠释以及表述。

第一，上述报告把判断网络服务提供商的相关标准表述成“红旗测试”。且指出：美国有关法案就清楚的提出要求，网络服务提供商不需要监督其服务，或者探寻精准的事实来表明侵权举动的出现（去除遵守部分条款中要求的满足相关要求的范畴），上述做法的最终目标是限制以上法律提出的义务和职责（或者其余部分法律做出的制约）。然而，假如违法举动非常显著，对于相关提供商来讲了解到上述侵权活动就如同看到红旗在空中招展，在上述状况下，假如服务提供商并未使用合理的方式，那么他就会丢失限制其职责的有关原则的维护。

在上述报告中，我们可以清楚的了解到“红旗测试”不只包含个人因素，也包含外在元素的作用，此外也展现出一定的顺序。报告最重视的就是个人原因，也就是在影响是否相关提供商关注“红旗”的时候，个人对于上述违法举动的实际情况的了解或者侵权状况是确定的。在以上主观因素中，并不牵连测试的审查，只是有关提供商自身对于违法举动以及相关材料的掌握。然后所重视的就是外在要素，换句话说在判断是否违法举行格外突出，突出到随意一个正常人在类似或者大致雷同的氛围中能判断——就如同显著的红旗在空中，加以适当的严谨态度就肯定会关注到。“红旗测试”就是外在要求的使用，使用在推测主观环境中的重要测试。主客观要素必须全部具备。

制定法案的专家们试图在版权所有者以及提供商之间组建合适的平台，在评判网站是否做出侵权举动的时候，要求依照“红旗測试”的众多要素开展完善的检查。

国内有关法律中的避风港规就是借鉴美国的类似法律，上述两种都属于免责条例，然而在借鉴的时候，依照国内的实际情况与学者的看法做出了适当的变动。国内法律的相关内容和美国法律对比之后可知，其更加丰富，其中的部分内容也进行了修改。此后开始对上述几部分变动进行分析。

首先，添加内容第一部分内容是“确定标示该信息存储空间是为服务对象所准备”。上述要求不能和导致违法的要素相重合，原因是不管在哪一个国家，不论遵守什么样的法律，缺少法律标准只因为提供商“并没有明确标示信息存储空间是为服务者所准备”，就评判其需要为使用者传播的信息违法而担负责任。因此在现实中，即便提供商并没有清楚的指出信息存储空间主要是为了相关对象所准备的时候，只能指出其无法依照国内法律要求而免于承受负担，有关机构不能判断违法内容源自使用者，就可以推测成由网络服务提供商自助传播的内容，但是网络服务提供商可根据上述情况指出其余辩解证据，准备证据表明侵权视频源自使用者，让法院依照证据开展后续的评判。

其次，添加的其他内容是“未改变服务对象所准备的作品、表演作品”。由于在此条例中并未对此类提供商的种类进行清楚的划分，只是在此后的国家有关机构的管理着就有关条例回答记者问的时候对内容部分进行了清楚的划分，但是现在大部分提供商都具备多重作用，也就是不只准备存储空间或是科技业务，其还准备内容让顾客观看、应用。此条款的指出是为了便于司法组织在现实中全面评判网络服务提供商是否满足使用避风港规则的主体要求。然而怎样的行为是“改变”，在此后的法律也没有开展清楚的划分。

再次，在我国相关法律条文中清楚的指出，网络服务提供商没有从服务对象准备作品、表演、有关作品中直接得到经济效益。这和《千禧年数字版权法案》的要求也有一点差异，去除了“在网络服务提供商有能力和权利控制侵权行为时”的相关内容。但是其中该要求是对国外版权相关案例中的“替代责任”的合法化，由两个部分组成，首先是具备一定的职权管控违法行为，其次是从中得到经济效益。国外法院将“替代责任”判定成：假如被告对第三人的违法举动有能力以及水平实施监管，此外又通过上述侵权举动得到显著且直接经济效益，即便其不知道上述举动是违法举动，也需要担负替代责任。国外此种责任和国内法条里面要求的雇主以及雇员之间的责任有明显的差异。此条款的要求让网络服务提供商担负了和国外法律相比更加沉重的责任，也就是即便其没有一定的职权对侵权内容以及举动实施监督，但只要其从中“得到一定的利益”，就无法接受避风港原则的维护。