论同人小说的著作权性质

廖翔坤

[摘要]目前我国法律对于同人小说的相关规定处于灰色盲区，导致同人小说权利人和原作品权利人的冲突和纠纷不断发生。文章通过分析同人小说的概念和分类，以及探讨同人小说与原创作品在人身权和财产权的冲突，建议对扩大著作权法中的合理使用的范围，最终论證同人小说的具有合法的著作权。

[关键词]同人小说；著作权；二次创作

[DOI]1013939/jcnkizgsc201714241

1同人小说的概念

所谓同人小说，是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说。同人小说一般是以网络小说为载体，伴随体育人物、娱乐人物、政治人物等社会人物的高密集度曝光，同人小说当中的真人同人小说也逐渐兴起。在原创小说中的一些被塑造的虚拟人物在二次创作下，扮演不同的故事。二次创作的作者不是原创小说的创作者。因此二次创作的小说就被称为同人小说，也即是指引用他人小说中的角色、背景设定等元素为创作背景进行第二次创作而产生的小说。

2同人小说的分类

根据同人小说对原作的依附程度的不同，将其分为“原创型同人小说”“派生型同人小说”。所谓原创型同人小说，即著作权法通常意义上的作品，是指基于原作的本质的思想而创作出的新作品，其仅仅是改变了自己的表达方式。比如，二次创作的作者基于金庸先生的《神雕侠侣》的中心思想，写出了一本“神雕侠侣”电影剧本，其对于原作的依附程度极高，也即等同于演绎作品。所谓派生型同人，也即上文概念中所指的同人小说。此类作品根据引用对象的不同，还可以细分为“引用人物型”和“剧情衍生型”。前者包括多作品同人Crossover（多作品同人），小说中借用的角色不再局限于一部作品中的角色，而是将多部作品中的角色混合使用。和异时空设定Alternative Universe（异时空设定）是指除了小说中的角色，新的故事完全脱离出原作的情节发展、线索和人物关系，在时空上完全不受限制。两种类型的同人小说，比如江南的《此间的少年》就是引用人物型同人小说；后者包括为原作添加前传或对原作的结局进行改写，比如日本的同人动漫《哆啦A梦最终话》就是对《哆啦A梦》的结局进行了改写。由于原创型同人小说属于著作权法中的演绎作品，有着明确的法律地位，故不作过多分析。本文主要分析派生型同人小说的著作权性质。

3同人小说的法律地位

至今，我国法律未给予同人小说合理的位置，有关同人小说的法律规定也仍未出现。但是，目前的情况是，大量的同人小说涌现出来，虽然大多数是在网络上发表、传播，只有很少一部分进行了出版，但是其对文化产业的影响却是不容忽视的。这种现状就急切地要求我们从法律上明确同人小说的地位，不能让其一直徘徊在法律的边缘。不言而喻，与同人小说作者权利最密切相关的自然是著作权，所以本文重在探讨同人小说是否应该在《著作权法》中存在法律地位。

4同人小说的争议问题

目前在学术界争议颇大的一个问题是：同人小说是否属于演绎作品？学界存在两种说辞，一说是将同人小说全部归为演绎作品；另一说是将同人小说分为演绎同人小说和非演绎同人小说。笔者赞同第二种观点。

对于观点一，如果将同人小说全部归于著作权法中的演绎作品，则同人小说就有了明确的法律地位。同人小说作者是否经过了原作者的授权直接决定了其是否侵犯了原作者的著作权。对于观点二，看同人小说是否属于演绎作品的范畴，需要在其保留原小说的量上来区别对待，这种量的过与不及将导致不同的结果：一是，如果基于原小说而创作出的新作品，但其中可以显见原小说的精神成果、中心思想，这样的作品则落入了演绎作品的范畴中。二是，如果仅以借用原小说为一定的素材，创作出全新的作品，而原作在该新小说中的量已微乎其微，这样的“派生”不应该视为著作权含义下的“演绎”，这种作品将会是新的原创作品。[1]前者提及的演绎作品就属于上文的原创型同人，后者则属于派生型同人。对于原创型同人小说，因其是演绎作品，有独立的著作权地位，故在考虑侵权问题时，要看作者在创作时是否考虑到经过原作者的授权等问题即可；对于派生型同人，其体现的是同人作者自己的“新思想”和“创作灵感”，突出的是自己的“原创性”。同人作者进行能动性的二次创作而形成一个新的具有独创性、包含作者自己精神成果的作品。比如，在“金庸诉江南案”中，江南所著的《此间的少年》改变了故事的时代背景，又加入了作者的种种独创剧情，创作了一部体现了自己新思想的同人小说。

所以，结论显而易见，我们不仅不能将同人小说直接认定为演绎作品，还因为后者已经成为了不同于原小说作品而存在的新作品而把其作为新的独立创作的作品进行保护，给予其一定的法律地位。

5同人小说与原作的著作权冲突与解决方式

我国的《著作权法》规定了著作权人享有人身权和财产权两种权利。如果出现了现实冲突，可以用“合理使用”来协调两者关系。

其一，关于人身权的冲突。我国著作权法中的人身权包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。发表权是一种一次用尽的权利，同人小说的创作一般都是建立在已经发表的作品之上，故同人小说不能也无法对其构成侵权。

署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。《保护文学艺术伯尼尔公约》第十条第一款规定：“使用作品时，应指明出处，如原出处有作者姓名，也应同时说明。笔者认为，虽然同人小说是一部独创性新作品，但是因其创作时借用了原作的人物或者情节等素材，所以应在作品的开头表明出处。”比如，江南所著的《此间的少年》在其作品的序言中就有所提及：“《此间》中使用的人名无一例外出自金庸先生的十五部武侠小说……但是，无论这个故事中的人物叫什么名字，他们都不再是人们耳熟能详的江湖英雄和侠女，他们更贴近于曾经出现在我身边的少年朋友们，而《此间》，也是一个全新的故事。”[1]笔者认为，江南的这一做法就不再侵犯原作的署名权。其他同人小说也应当如此，否则就构成侵犯原作的署名权。

修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；笔者认为，同人小说更多的是适当地借用原作中人物或者是新创作前传或后传等，并非是对原文的进行修改，故亦不存在侵权问题。保护作品完整权，享有保护作品不受歪曲、篡改的权利，其目的在于保护作者的创作思想和其作品表达出来的思想相一致。这就意味着，他人不能随意篡改歪曲作者的作品，从而保护作者及其作品的名誉和形象。认定侵犯作品完整权构成要件是作者认定新作品构成对原作品和原作作者名誉和声望的损害。在同人小说中，由于创作背景不同，所作作品的感情色彩也大不相同。难免会出现一些同人作者对原作品的人物形象，人物技能等不满，故在自己创作同人小说时，就可能将原本“正派”的人物形象进行肆意地改造、丑化，或平庸，或罪大恶极，而这种做法显然很可能已经歪曲了原作品中大多数人所熟悉的人物形象，其必然是侵犯了原作者的保护作品完整权。故，在派生型同人小说中，在认定是否侵犯原作的保护作品完整权时，要看同人作者是否恶意丑化原作品。“如果仅因为同人小说与原作在思想内涵，美学价值和艺术风格方面存在差异，并不能构成侵害原作完整权的必要条件”。[1]比如，部分同人爱好者将《名侦探柯南》《七龙珠》等作品进行“色情化”，加入了腐朽的思想以至于完全或部分抹黑了原作的伟光正的角色，而这则是典型的侵犯原作者的保护作品完整权。

其二，关于财产权的冲突。本文重在探究著作权人依法享有的因作品的使用或转让而获得报酬的权利，也即获得报酬权。因为在保护时效方面财产权和人身权有所不同，所以在探讨同人小说与原作品的财产权报酬之前需要考虑保护时效问题。众所周知，我国的四大名著早已过了保护期，于是以其为题材的电影、动漫、游戏铺天盖地出现在各种媒介中。比如，林长治的《沙僧日记》就是基于《西游记》的人物创作而成的同人小说。由于西游记早已进入了共有领域，故《沙僧日记》并不存在侵犯原作者的财产权问题。

然而在现实生活中，部分同人小说是在原作的保护期内且原作正处于火热销售期间，进行的创作并且出版发行。在这种情况下，是否侵犯了原作者的获得报酬权？尽管同人小说是一种具有独创性的新作品，但是其依旧是同原作有着千丝万缕的关系。同人作者固然也是借用了原作品的相关内容。若是完全按照我国著作权法的规定解释“合理使用”制度，此处的借用必然是要被排除合理使用范围内的。所以在理论上，同人小说出版发行后应当给予原作者一定报酬，否则就是侵权。例如，2005年，一本名为《哆啦A梦最终话》因其感人的结局在网上得到大量好评，而且居然卖到了15万册，然而该作品的发售并没得到拥有《哆啦A梦》版权的小学馆同意，也未给予他相应的报酬。因此，小学馆以“恶性著作权侵害”为由提出申诉，对于处理上述问题，美国的版权法对同人小说最常见的救济方式是“合理使用制度”，即同人作者在原作品的基础上，依据自己的思考方法，用独立的创作理念在原作中加入原创性的元素，来表达自己的感情和想法。这样的作品被认定为新的独立作品，完全脱离原作，可以适用合理使用制度。[2]也即是，将在法律中扩大合理使用制度的范围。

但是，按照我国的现有著作权法的规定，上述问题并不属于合理使用，也就意味着所有的同人小說在没有给予原作者一定的报酬的情况下都属于侵犯原作者的财产权。即使是该作品是由作者自己独立构思完成，具有独创性，同时这种独创性的作品属于我国著作权法的保护范围之内。

笔者认为，这是对著作权过度保护，并且这种保护有违知识产权保护初衷，而《Trips协议》中，规定知识产权的保护和执法应有助于促进技术革新和技术转让与传播，使技术知识的创造者和使用者互相受益，并有助于社会和经济福利的增长及权利和义务的平衡。所以，如果长期以往这种过度保护，则影响以后的同人作者的创作积极性，不利于文化的传播，更不利于文化事业的进步。

6结论

综上，笔者认为应该通过完善“著作权法”，扩大著作权的合理使用的范围，从而具有独创性的同人小说能够在著作权法中有“一席之地”。这样既能够尊重原作者的著作权，又能给同人小说提供更大的创作空间，保护同人小说的创作，使得各方权利得到平衡和发展，这也符合著作权法的立法目的和依据，更对促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣有着深远意义。

参考文献：

[1]黄颖同人作品的知识产权冲突研究[D].武汉：华中科技大学，2006

[2]杨悦论同人作品的著作权[J].法制博览，2016（31）：81-82

[基金项目]本文发表由2017年北京市大学科学研究与创业行动计划项目资助。