回扣还是红包？单位受贿还是个人贪污？

谭精华

分歧意见

◎第一种意见认为，3万元系该保险公司客户经理彭某以给全校教师拜年红包为名，送的商业回扣，红包收受者涉嫌违反财经纪律。

◎第二种意见认为，王、刘二人及全校教师共同瓜分3万元的行为系单位受贿，王、刘二人的行为构成受贿违纪。

◎第三种意见认为，3万元不属于单位受贿，王、刘二人的行为构成贪污违纪。

基本案情

2016年12月，某保险公司客户经理彭某与某中学领导多次联系，最终全校学生意外伤害险由该公司承揽。

2017年1月26日，正值岁末年初之际，彭某请该校校长王某、出纳刘某某在一家酒店吃“团年饭”后，以给该校所有教师拜年的名义送给王某回扣3万元。当日晚，刘某某曾向王某提议，将该经费用于组织全校教师到附近景区游玩，后因故未能前往。

次日，王某就把3万元交给刘某某，并让刘某某将此3万元存入学校账户。1个月后，王某私自安排刘某某取出1.5万元私分，王某分得1万元，刘某某分得0. 5万元，同时将剩余1.5万元作为“工作经费”发放给全校所有教师。

评析意见

笔者同意第三种意见，即某保险公司客户经理彭某所送3万元不属于该中学单位受贿，校长王某、出纳刘某某二人的行为构成贪污违纪。

第一，其实，正确区分接受红包礼金违纪与受贿违纪并不困难。如果财物给付人给付财物之前或之后提出了具体请托事项，给付财物行为与国家工作人员职务行为之间有着一定关系，国家工作人员收受财物时已经或者承诺为他人谋取利益，那么这就属于受贿违纪。而且，红包礼金的数额有一定限度，一般不会太大；受贿违纪的金额就相对较大。

第二，在经济往来中，党和国家机关、国有企业（公司）、事业单位、人民团体在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论处。单位收受回扣构成单位受贿的最主要条件是账外暗中收受回扣、手续费，若将收受回扣、手續费全面及时在账上显示的，则不构成单位受贿。本案即是如此，王、刘二人代表单位收受3万元回扣后及时入账，所以就不构成单位受贿违纪。

第三，区分此案经济往来中的受贿违纪与贪污违纪，主要看经济往来中的对方单位所给予的回扣，是给行为人还是给予行为人所在单位。具体到本案中，彭某给的回扣，是给学校的，而不是给经办人王、刘二人的。王某让刘某某将此3万元回扣存入公家账户，回扣的性质也转变成公共财物，王某、刘某某利用职务之便侵吞的财物对象是公共财物，故王、刘二人的行为构成贪污违纪。